Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w treści „Ustawą”) jedną z podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zaoferowanie przez niego ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na wstępie należy zauważyć, że ustawodawca polski nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Również dyrektywa 2004/18/WE nie określa, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Biorąc jednak pod uwagę brzmienie ww. przepisu, kwestię czy zaoferowana cena jest rażąco niska, należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego postępowania. Jak wskazuje przepis, cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co sugeruje, że zamawiający mając na uwadze rodzaj zamówienia, jego przedmiot, oszacowaną przez siebie wartość, podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy.

Jednakże decyzja zamawiającego w tym zakresie nie może być arbitralna i opierać się wyłącznie na jego „przeświadczeniu” o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Pomocne w aspekcie określenia ceny jako rażąco niskiej jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), oraz sądów powszechnych. W jednym z wyroków  KIO stwierdziła, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok z dnia 3 czerwca 2011 roku, KIO 1039/11, czy wyrok z dnia 13 stycznia 2009 roku, KIO/UZP 1511/08).

Orzecznictwo określa jednocześnie punkty, w odniesieniu do których zamawiający powinien rozpatrywać zaoferowane przez wykonawców ceny. Analizując brzmienie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, można stwierdzić, że przede wszystkim punktem wyjścia jest przedmiot zamówienia, a zatem również wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego (oczywiście wartość oszacowana z należytą starannością). Jednakże orzeczenia KIO pokazują, że punkt odniesienia w zakresie ceny rażąco niskiej należy rozpatrywać w szerszym aspekcie. Przykładowo, w  wyroku z dnia 31 lipca 2009 roku (KIO/UZP 906/09) KIO stwierdziła, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności: wartość zamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Analizując zagadnienie dotyczące rażąco niskiej ceny, obowiązujące w tym zakresie przepisy, oraz ugruntowane orzecznictwo, można przyjąć, iż w każdym przypadku zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, powinien wziąć pod uwagę:

• ustaloną przez siebie wartość zamówienia;
• obowiązujące w określonym czasie ceny rynkowe;
• ceny zaoferowane przez innych wykonawców w konkretnym postępowaniu.

W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy obowiązuje jakiś procentowy pułap, który nakazywałby uznanie określonej ceny za rażąco niską? Jeszcze w orzecznictwie Zespołu Arbitrów  obowiązywało założenie, iż rozbieżności między ceną badaną, a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT na poziomie od 40 % do 20 %, mogą uzasadniać zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej (wyrok Zespołu Arbitrów, sygn. akt: UZP/0-696/07). Biorąc jednak pod uwagę brzmienie analizowanego przepisu taki wniosek wydaje się niesłuszny. Jak podkreślono powyżej, uznanie, że cena oferty jest rażąco niska, jest kwestią rozpatrywaną na gruncie konkretnego postępowania, i dlatego przyjmowanie jakiś ustalonych na gruncie orzecznictwa, czy doktryny pułapów rozbieżności byłoby nieuzasadnione. Powyższe potwierdza orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 roku (C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano), zgodnie z którym niedopuszczalne – jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych – jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Oczywiście, ww. pułap rozbieżności może być pomocny w podejmowaniu przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za zawierającą cenę rażąco niską, ale nie może być decydujący. 

Aby jednak zamawiający mógł uznać cenę zaoferowaną przez wykonawcę za rażąco niską, zobligowany jest na podstawie art. 90 ust. 1 – 3 Ustawy przeprowadzić tzw. „postępowanie wyjaśniające”. Jeżeli zamawiający ma wątpliwości (na podstawie ww. kryteriów), iż cena wskazana w ofercie może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, wówczas wzywa wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

Skierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska (Komentarz Prawo zamówień publicznych, Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, LEX 2010).

Niniejsze stanowisko jest w pełni uzasadnione. Za dopuszczalne należy również uznać możliwość analizowania przez zamawiającego poszczególnych składników ceny, w sytuacji gdy całkowita cena budzi wątpliwości z punktu widzenia uznania jej za rażąco niską. Dlatego też, zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień może odnieść się do poszczególnych pozycji kosztorysowych składających się na cenę, wykazując, iż ze względu na ich zaniżenie cena oferty jest rażąco niska.

Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia, zgodnie z art. 90 ust. 2 Ustawy, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, przy czym katalog ten nie jest zamknięty.

W tym miejscu należy zauważyć, że ustawodawca na wykonawców przerzucił obowiązek udowodnienia, iż zaoferowana przez nich cena faktycznie nie jest rażąco niska. Jak stwierdzono w jednym z orzeczeń KIO niezależnie od szczegółowości wezwania, ewentualna inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie, że cena nie jest rażąco niska (wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2011 roku, KIO 1039/11).   Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi przez wykonawcę dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w sposób dostatecznie przekonujący nie odnosi się do poszczególnych elementów oferty, co do których zamawiający miał wątpliwości, czy też nie przedstawia żadnych kalkulacji cenowych, zamawiający ma obowiązek ofertę odrzucić. Przykładowo, jeżeli wykonawca wyjaśnia jedynie na wezwanie zamawiającego, że zaoferowana cena wynika z faktu, iż jego sytuacja finansowa pozwala na realizację zamówienia z niską marżą, nie przedstawiając w tym zakresie dodatkowych wyliczeń, to w świetle art. 90 ust. 3 Ustawy zamawiający ma podstawę do odrzucenia oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie zamawiającemu, że oferowana cena jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia nie będzie ponosił strat (wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 roku, KIO/UZP/1746/10).

Dlatego też w interesie wykonawcy jest przedłożenie do złożonych wyjaśnień np. cenników poszczególnych producentów, dostawców, analiz, kalkulacji, z których wynikać będzie, że przedstawione wartości mają charakter realny.

W przedmiotowym aspekcie warto też zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku (V Ca 214/06), gdzie wskazano, iż „dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.

Podsumowując, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, z kolei na zamawiającym ciąży obowiązek szczegółowego wykazania powodów nie uwzględnienia złożonych wyjaśnień i dowodów oraz odrzucenia z tego powodu oferty wykonawcy.