Tryb podstawowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, wariant III

W trybie podstawowym w wariancie III zamawiający w treści ogłoszenia wskazuje przeprowadzenie negocjacji w celu ich ulepszenia. Odmiennie do wariantu I oraz wariantu II wraz z publikacją ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający udostępnia na stronie prowadzonego postępowania Opis potrzeb i wymagań o którym mowa w art. 282 Pzp. Opis potrzeb i wymagań zawiera:

1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania;

2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia;

3) tryb udzielenia zamówienia;

4) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej;

5) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,

6) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami;

7) opis sposobu przygotowania oferty;

8) sposób oraz termin składania ofert;

9) termin otwarcia ofert;

10) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1;

11) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy.

Opis potrzeb i wymagań zawiera również:

1) informacje, o których mowa w art. 281 ust. 2 pkt 1–9 i 11–19;

2) określenie przedmiotu zamówienia;

3) opis potrzeb zamawiającego i cechy charakterystyczne dostaw, robót budowlanych lub usług, stanowiące przedmiot zamówienia;

4) minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, niepodlegające negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty;

5) opis kryteriów oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Po upublicznieniu Opisu potrzeb i wymagań (OPIW) wykonawcy zgodnie z art. 284 mogą zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści Opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający udziela odpowiedzi niezwłocznie, najpóźniej jednak na dwa dni przed upływem terminu składania ofert podlegających negocjacjom, jeżeli wniosek o wyjaśnienie (OPIW) wpłyną do zamawiającego najpóźniej cztery dni przed upływem terminu składania ofert.

Wykonawcy w wyznaczonym terminie składają oferty podlegające negocjacjom poprzez platformę, na której prowadzone jest postępowanie. Jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 266 ust.1 pkt.1-6  jest mniejsza niż 3, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert wykonawców lub unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 ust.2 Pzp.

Zamawiający w myśl art. 288 Pzp może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję. W związku z powyższym zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w OPIW wskazuje kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert.

Zamawiający zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeśli zamawiający ustalił kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniały w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego wskazanej w dokumentacji postępowania. Ofertę wykonawcy niezaproszonego uznaje się za odrzuconą ( art. 289 ust.2 Pzp).

Negocjacje mają charakter poufny, zaś zamawiający zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie wykonawcom uczestniczącym w negocjacjach.  Co do zakresu negocjacji, to zamawiający prowadzi negocjacje do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków podlegających negocjacjom. Przez warunki zamówienia w myśl art. 7 pkt. 29 Pzp należy  rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający informuje równocześnie wszystkich  wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu o zakończeniu negocjacji i zaprasza ich do składnia ofert ostatecznych ( art. 293 Pzp).  Termin składania oferty ostatecznych wynosi odpowiednio dla dostaw lub usług min 5 dni zaś dla robót budowlanych min. 10 dni.  Od dnia otwarcia ofert ostatecznych zamawiający udostępnia oferty podlegające negocjacjom.

Po otwarciu ofert ostatecznych zamawiający dokonuje ich weryfikacji w odniesieniu do przesłanek odrzucenia oraz dokonuje weryfikacji oświadczeń, o których mowa w art.125 ust.1 Pzp w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia. Po tej czynności dokonuje się oceny punktowej ma podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Zamawiający wyznacza termin nie krótszy niż 5 dnia złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawcy posiadającemu wstępnie status oferty najkorzystniejszej. Zawarcie umowy następuje w terminie nie krótszym niż 5 dni jeżeli informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłana została środkami komunikacji elektronicznej.

Poniżej schemat graficzny dla Trybu podstawowego Wariant III:

Tryb podstawowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, wariant II

W trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 Pzp zmawiający może wskazać możliwość negocjowania ofert w celu ich ulepszenia. Potocznie ta koncepcja zwana jest Wariantem II Trybu podstawowego.  Informację o możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzonej negocjacjami zamawiający przedstawia w treści ogłoszenia o zamówieniu , które publikowane jest w Biuletynie zamówień publicznych.  W dniu publikacji ogłoszenia zamawiający także zapewnia nieodpłatny , nieograniczony dostęp do Specyfikacji Warunków Zamówienia zamieszczając jej treść na stronie prowadzonego postępowania. W wariancie drugim jak i w wariancie I terminy składania ofert pozostają takie same, tj. min. 7 dni w postępowaniu, którego przedmiotem jest dostawa lub usługa i min. 14 dni w postępowaniu, którego przedmiotem jest robota budowlana.

Zamawiający wskazuje w dokumentacji postępowania możliwość prowadzenia negocjacji w celu ulepszenia  złożonych ofert.  Wymaga to wskazania obszaru jakiego będą dotyczyły negocjacje, które mogą dotyczyć wyłącznie  tych elementów treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (art. 278 Pzp) , z tymże negocjacje nie mogą doprowadzić do zmiany treści SWZ.

Przed  upływem terminu składania ofert wykonawcy mogą zawrócić się do  zamawiającego z  wnioskiem o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków zamówienia z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej.  Zamawiający udziela odpowiedzi na wniesione zapytania umieszczając je na stronie prowadzonego postępowania, niezwłocznie lecz nie później niż 2 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, gdy zapytania wpłynęły najpóźniej na 4 dni przed upływem terminu składnia ofert.

Jeżeli zamawiający nie udzieli odpowiedzi w powyższym terminie zobowiązany jest do przedłużenia terminu ich składnia odpowiednio o czas niezbędny do należytego przygotowania i złożenia ofert w postępowaniu. Przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ ( art. 284 Pzp).

W wariancie II zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca aby zapewnić konkurencję w liczbie nie mniejszej niż trzech. Wymogiem art. 288 Pzp jest wskazanie w treści ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, kryteria oceny oferty, które zamierza zamawiający stosować e celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji oraz podaje maksymalna liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do negocjacji.

Wykonawcy składają oferty w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.  Zamawiający zamieszcza informację z otwarcia ofert na stronie prowadzonego postępowania wskazując nazwy i adres wykonawców oraz cenę złożonych ofert.

Po otwarciu ofert dokonuje ich w badania w kontekście przesłanek odrzucenia według art. 226 Pzp oraz dokonuje weryfikacji w zakresie złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia. Zamawiający udostępnia oferty wraz załącznikami niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż 3 dniu od dnia ich otwarcia.

 Po dokonaniu tej czynności zamawiający może podjąć decyzję o przeprowadzeniu negocjacji lub odstąpić od tej możliwości. Decyzja w tym zakresie jest arbitralna. W przypadku odstąpienia od negocjacji zamawiający prowadzić będzie postępowanie analogicznie tak jak przebiega ono w wariancie I.

Natomiast w przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji,  zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich lub wybranych wykonawców w zależności od tego czy skorzystał uprzednio z dyspozycji art. 288 Pzp.  Zamawiający prowadzi z wykonawcami negocjacje wyłącznie w obszarze  kryteriów oceny ofert. Oferta wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą ( art. 289 ust.2).  Podczas negocjacji ofert zamawiający zapewnia równe traktowanie wykonawców  oraz poufność uzyskanych informacji.  Negocjacje mogą być prowadzone przy wykorzystaniu środków komunikacji elektrofonicznej lub prowadzone ustnie co reguluje art. 61 ust.2 Pzp.  Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu o zakończeniu negocjacji oraz zaprasza do składania ofert ostatecznych (art. 293 Pzp).

Zamawiający zaprasza do złożenia ofert ostatecznych wyznaczając termin nie krótszy niż 5 dni w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia sa dostawy lub usługi i nie krótszy niż 10 dni w przypadku robót budowlanych. Wykonawcy składają oferty ostateczne podlegające ocenie przez zamawiającego.  Na podstawie dokonanej oceny punktowej zaprasza wykonawcę, który uzyskał najwyższą liczbę punktów do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli były one wymagane wyznaczając termin nie krótszy niż 5 dni od daty przesłania wniosku. Po złożeniu podmiotowych środków dowodowych zamawiający dokonuje ich weryfikacji i dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.  Powyższe wymaga zamieszczenia informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz przekazania wykonawcom środkami komunikacji elektronicznej. Zmawiający wyznacza termin zawarcia umowy nie krótszy niż 5 dni od dania przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tak więc Tryb podstawowy w wariancie I jeżeli zamawiający odstąpi od negocjacji faktycznie staje się realizacyjnie wariantem I.

Poniżej schemat graficzny dla Trybu podstawowego Wariant II:

Tryb podstawowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, wariant I

Zasady i tryby udzielania zamówień publicznych o wartości poniżej progów unijnych opisane zostały w Dziale III ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, szczególnie w art. 266 Pzp. Trybem zastępującym powszechnie wykorzystywany tryb przetargu nieograniczonego jest Tryb podstawowy, o którym mowa w art. 275 Pzp.  Co warto zauważyć, tryb przetargu nieograniczonego został przypisany w nowych przepisach wyłącznie postępowaniom o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

Tryb podstawowy zgodnie z regulacją powyżej wskazanego przepisu art. 275 posiada trzy różne warianty, gdzie zamawiający zobowiązany jest sprecyzować dla danego postępowania w jakim wariancie Tryb podstawowy będzie przez niego realizowany. Wariant pierwszy wskazuje na wybór oferty bez prowadzenia negocjacji , wariant drugi z możliwością prowadzenia negocjacji zaś wariant trzeci wymaga przeprowadzenia negocjacji.

W przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu trybu podstawowego w wariancie pierwszym zamawiający publikuje ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych zgodnie z wymogiem art.269 ust.1 Pzp  oraz zamawiający może dodatkowo udostępnić ogłoszenie na swojej stronie internetowej lub w inny sposób.

W dniu publikacji ogłoszenia zamawiający udostępnia także Specyfikację Warunków Zamówienia na stronie prowadzonego postępowania. Zakres informacyjny jaki powinien zostać wskazany w SWZ ujęty został w art. 281 ust.1 Pzp. Po analizie zakresu informacyjnego wskazanego w przepisie należy zauważyć ,że nie odbiega on zasadniczo od dzisiejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, kluczowym jest pkt. 4 SWZ, gdzie zamawiający zobowiązany jest wskazać informację czy przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji.

Po upublicznienie SWZ na stronie zamawiającego wykonawcy w przypadku wątpliwości co do treści  tego dokumentu mogą składać wnioski o udzielenie odpowiedzi na pytania,  z tym że zgodnie z art. 284 Pzp zamawiający jest zobowiązany udzielić odpowiedzi niezwłocznie lecz nie później niż 2 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli zapytanie wpłynęło do zamawiającego w terminie najpóźniej 4 dniu przed upływem terminu na składanie ofert. Ponadto zamawiający udzielając odpowiedzi zobowiązany jest uwzględnić regulację art. 8 pkt. 4 Pzp, zgodnie z którym termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.

Termin składania ofert zgodnie z regulacją art. 283 w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych wynosi min. 7 dni dla postępowań gdzie przedmiotem zamówienia jest dostawa lub usługa lub 14 dni gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Wykonawca składa ofertę w wyznaczonym terminie poprzez platformę zakupową, która została wskazana  przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Otwarcie ofert nie ma charakteru jawnego i publicznego , w związku z czym zamawiający podaje informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert udostępniając ją na stronie prowadzonego postępowania.

Otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składnia ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert ( art. 222 ust.1 Pzp).  

Zamawiający może żądać złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych z możliwością lub bez możliwości ich uzupełnienia co powinno zostać wskazane w dokumentacji postępowania.

Wykonawcy składają ofertę wraz z oświadczeniem wstępnym, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp w formie elektronicznej opatrzone odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem bezpiecznym.

Po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie prowadzonego postępowania informację z otwarcia zawierająca dane wykonawców takie jak nazwa i adres siedziby oraz informację o cenie ofertowej. Kolejna czynnością jest badanie ofert w odniesieniu do przesłanek odrzucenia ujętych w katalogu art. 226 Pzp.  oraz sprawdzenie prawidłowości złożenia oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczeń. W przypadku braku tego oświadczenia lub w okoliczności gdy zawiera błędy zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 Pzp do uzupełnienia dokumentu.  W kolejnej czynności zamawiający przygotowuje ranking punktowy wykonawców w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, wyznaczając wykonawcę który wstępnie uzyskuje status oferty najkorzystniejszej.  Po dokonaniu tej czynności zamawiający wzywa tego wykonawcę do złożenia przedmiotowych dokumentów dowodowych w zakresie spełniania warunków udziału  w postepowaniu i (lub) przesłanek wykluczeń jeżeli zostało to przewidziane w dokumentacji postępowania.

Po uzupełnieniu dokumentów na wniosek, zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert (art. 239 Pzp) informując wykonawców o tym fakcie przesyłając do nić informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zamieszczają ta informacje także na stronie prowadzonego postępowania.  W myśl regulacji art. 253  informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiera także informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. W świetle nowych przepisów zamawiający zobowiązany jest, odmiennie jak zostało to uregulowanie w ustawi z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, zamiesić na stronie internetowej uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty. Zawarcie umowy możliwe jest w po upływie 5 dni od przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Jak można zauważyć Tryb podstawowy co do swojej formuły w zasadzie odzwierciedla przebieg trybu przetargu nieograniczonego z tą zasadniczą różnicą, iż w Trybie podstawowym nie ma możliwości zastosowania procedury odwróconej. Jako ciekaw należy uznać rozwiązanie opisane w art. 308 Pzp, gdzie dla Trybu podstawowego zamawiający może wykorzystać do wyboru oferty najkorzystniejszej  aukcję elektroniczną.  Poniżej schemat graficzny dla Trybu podstawowego Wariant I:

Niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt3 odnoszącym się do koncepcji poprawienia innej omyłki.

W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017r. ( KIO 501/17) wskazała, że niezgodność treści oferty z treścią siwz w rozumieniu wskazanego przepisu polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w siwz i którego przyjęcia oczekuje.

Natomiast zastosowanie przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią siwz lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp. Przede wszystkim niezgodność obu dokumentów oceniana jest przez porównanie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki zamówienia to istotne postanowienia umowne, które strony przyjmują na siebie w wyniku zawartej umowy.

Istotne z punktu widzenia oceny niezgodności jest odniesienie do konkretów przez zamawiającego o czym mowa w wyroku KIO z 11 września 2017r. (KIO 1815/17)  – niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt.2 z Pzp, musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami siwz.

Wątpliwości w zdefiniowaniu zgodności oferty z siwz może wzbudzać sytuacja w której wykonawca ofertuje szerszy zakres parametrów niż opisany przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.

Powyższa okoliczność znajduje rozstrzygnięcie w wyroku KIO z 11 września 2017 ( jw.), „ gdzie odwołujący zaoferował model mikroskopu , który posiada szerszy zakres parametrów niż wymagał zamawiający. Takiej sytuacji nie można uznać za zaoferowanie świadczenia niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany model urządzenia zaspokoi oczekiwania zamawiającego i umożliwi mu pracę w zakresach określonych w siwz.

 Zamawiający w opisie wskazał, że sprzęt ma mieć możliwość pracy w określonych zakresach. Odwołujący złożył ofertę, wskazując model mikroskopu umożlwiający pracę  w podanych zakresach  ( a także w innych – szerszych), więc o  żadnej niezgodności nie może być mowy.

Nie każde zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność oferty z treścią siwz. Gdyby osiągnięcie założeń ustalonych przez zamawiającego przy użyciu oferowanego modelu było niemożliwe, wówczas można byłoby wskazywać na istotną wadę oferty odwołującego”.

Tak wiec o niezgodności treści oferty z treścią siwz mówimy tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty  nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz. Jednocześnie za niezgodność z treścią siwz nie uważa się sytuacji, w której to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom siwz.

Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości , jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.  

Dokonując analizy przedmiotu tematu zauważyć można, iż zamawiający w postepowaniach żądają od wykonawców złożenia oświadczenia wskazującego fakt, że wykonawca zapoznał się z siwz przyjmuje ja bez zastrzeżeń i zobowiązuje się wykonać zamówienia zgodnie z jej wymogami.

Tym samym samo oświadczenia przytoczonej powyżej treści lub do niej zbliżonej,  złożone przez wykonawców nie są wystarczające do ustalenia, że oferta jest zgodna z siwz można to stwierdzić  dopiero, badając całą ofertę zgodnie z wyrokiem z 14 czerwca 2019r.  (KIO 1020/19).

W kwestii niezgodności oferty z treścią siwz oraz obowiązków zamawiającego wynikających w tego faktu wypowiedziała się Izba w wyroku z 5 kwietnia 2017r. (KIO 501/17) – wskazując, że  gdyby można przyjąć, że zamawiający nie musi, dokonując wyboru oferty, być przekonanym, że wybiera ofertę, która jest zgodna merytorycznie z siwz, w ustawie nie byłoby przepisu obligującego zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz.

Treść art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp jest jednoznaczna w swoim charakterze – obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz, a więc zamawiający zobowiązany jest do dokonania rzetelnego badania i oceny oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia.

W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 8 maja 2013r. ( XII Ga 186/13 ) podkreślono, że oferta  w swojej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy  wymóg postawiony przez zamawiającego w siwz co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawcy.

Forma oferty według ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych cz. II

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r. poz. 2019) zakłada zmianę dotychczasowego podejścia do sposobu przeprowadzenia procesu zakupowego a zmiany o charakterze proceduralnym są tylko jednym z elementów nowego systemu. Jednym z istotnych aspektów tego system, przewidzianym w nowym Pzp jest obowiązek pełnej elektronizacji  postępowań o udzielenie zamówienia publicznego co oznacza, że obowiązek elektronizacji zamówień dotyczy także tych, w których wartość zamówienia jest szacowana poniżej progów unijnych.

Nowe przepisy – biorąc pod uwagę prowadzenie całości wymiany korespondencji w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej  – wprowadzają także zmiany odnośnie do wymaganych form oświadczeń i dokumentów, jakie są składane w toku postępowania. 

Konsekwencją „pełnej” co do zasady elektronizacji w zamówieniach publicznych jest m.in. art. 63 nowej ustawy Pzp zgodnie z którym dokumenty takie jak: oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wnioski o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu bądź spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji – muszą zostać złożone przez wykonawców w formie elektronicznej, pod rygorem nieważności.

Z kolei w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu o wartości mniejszej niż progi unijne ustawodawca zdecydował się na rozszerzenie katalogu form, w jakich mogą być złożone kluczowe dokumenty w postępowaniu.

Zatem oferta, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu bądź spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji muszą zostać złożone w formie elektronicznej (tj. z kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej – w zależności od wyboru wykonawcy – podpisem zaufanym albo podpisem osobistym. Warunki zachowania formy elektronicznej określa art. 781 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Pozostałe podpisy, o których mowa uregulowane zostały w: ustawie z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 700 ze zm.)  – podpis zaufanyoraz ustawie z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 653 ze zm.) – podpis osobisty.

Należy zaznaczyć, iż zgodnie z art. 62 Pzp w przypadku innych rodzajów ofert wymienionych w nowym Pzp (tj. oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty ostatecznej, oferty wariantowej oraz oferty częściowej ) obowiązują te same wymogi co do formy, sposobu ich złożenia itp., co w przypadku oferty ostatecznej.

W przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie  brak jest podobnego przepisu co skutkuje wątpliwościami czy znajdować będą do nich te same wymogi odnośnie do ich formy złożenia, co w przypadku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści nowej Pzp  nie wynika także, w jakiej formie  mają być składane oświadczenia wykonawców dotyczące wyrażenia zainteresowania jak i potwierdzenia zainteresowania.

Inaczej sytuacja wygląda względem reszty oświadczeń jakie wykonawca będzie zobligowany złożyć w toku postępowania bowiem ustawodawca nie przewidział dla nich szczegółowych regulacji. Zatem oznacza to, że powinny one być złożone z zachowaniem zasady wyrażonej w art. 20 ust. 1 nowego Pzp, w myśl którego postepowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie.

Zgodnie z art. 7 pkt 16 nowego Pzp przez pojęcie pisemności należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. To oznacza, że składanie oświadczeń przez wykonawców jak wszelkiego rodzaju komunikacja musi odbyć się przy użyciu tekstu tzn.  zostać wyrażona za pomocą wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, w postaci widzialnej dla odbiorcy.

Możliwe powinno być także sporządzenie jej kopii. Kolejnym aspektem wprowadzonej zasady pisemności jest brak konieczności złożenia podpisu na dokumencie lub oświadczeniu złożonym zamawiającemu. Powyższe rozwiązanie nawiązuje wprost do jednej z form czynności prawnych przewidzianych w treści Kc, tj. formy dokumentowej.

Zgodnie z art. 772 Kc: „Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie”.

Zatem przytoczona regulacja dopuszcza odmienne – od pisma opatrzonego podpisem czy to własnoręcznym czy kwalifikowanym – środki służące wyrażeniu oświadczenia woli przez osobę je składającą. Podsumowując, dla składanych przez wykonawców oświadczeń, wykazów czy wyjaśnień prawidłowe będzie ich złożenie bez jakiegokolwiek podpisu elektronicznego. Błędem nie będzie jednak użycie przez wykonawcę jednego z rodzajów podpisów elektronicznych przewidzianych przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W (Dz Urz. UE L257z 28.08.2014 r.).  

Należy podkreślić, iż omawiane przepisy nie stoją na przeszkodzie, aby wykonawcy przekazywali różnego rodzaju skany dokumentów lub oświadczeń bowiem zasada pisemności nie wyklucza takiej możliwości. Realizacja przez zamawiającego zasady pisemności będzie wymagała analizy pod względem technicznym wykorzystywanych do przeprowadzenia postępowania środków komunikacji elektronicznej w szczególności z punktu widzenia możliwości weryfikacji tożsamości osób składających oświadczenie w imieniu wykonawcy.

Weryfikacja tożsamości osoby reprezentującej wykonawcę w danym postepowaniu poprzez platformę lub inne narzędzie wykorzystywane przez zamawiającego nie wskazuje na każdorazowy brak obowiązku podpisania danego dokumentu.

W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub korzystających z zasobów podmiotu trzeciego np. podmiotowe środki dowodowe składane w celu potwierdzenia braku przesłanek wykluczenia każdy z podmiotów składa w takim zakresie, w jakim dotyczą one jego sytuacji. Wobec powyższego właściwe staje się w tym momencie złożenie stosownych podpisów odrębnie dla każdego z podmiotów, chyba że osoba dokonująca czynności na platformie będzie do nich umocowana.  

Forma oferty według ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych cz.I

Podpisu elektronicznego może używać wyłącznie osoba fizyczna, a w imieniu osoby prawnej podpisy składają osoby fizyczne, które są uprawnione do jej reprezentowania. Kwalifikowany podpis elektroniczny jest forma podpisu elektronicznego, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie ( certyfikat zapewniający odpowiednio wysoki poziom bezpieczeństwa technicznego oraz spełniający wymagania określone w przepisach ustawy  o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej). Skutki prawne podpisu tego rodzaju reguluje art. 781   § 1 Kc stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym[1].

Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Zgodnie z art. 10a ust. 5 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy tez oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i dodatkowo opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe zastrzeżenie ustawowe oznacza, że sporządzenie oferty w postaci innej niż wymagana powoduje jej nieważność.

Zgodnie z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia.

Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty.

Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty.

W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem.

Powyższe rozważania dotyczące formy elektronicznej oferty przetargowej oraz dokumentów składanych przez wykonawców zachowują swoją aktualność w stosunku do rozwiązań wprowadzonych nową ustawa Pzp, tym bardziej, iż wymóg złożenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy już zamówień o wartości przekraczającej 130 tys. złotych.

 Dokonując analizy art. 63 nowej ustawy Pzp można zauważyć, że ustawodawca przyjmuje różne rozwiązania jeżeli chodzi o formę oferty w zależności od wartości prowadzonego postępowania odpowiednio :

  1. w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
  2. natomiast w  postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

O ile sformułowanie dotyczące formy elektronicznej złożonej oferty oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 Pzp jest rozwiązaniem  wprowadzonym już w październiku 2018r. i stosowanym wyłącznie w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej nie stanowią nowego rozwiązania o tyle dla postepowań o wartości nie przekraczających progów unijnych ustawodawca wprowadza rozwiązanie równoważne dla wykonawców nie posiadających kwalifikowanego podpisu w postaci podpisu zaufanego lub podpisu osobistego.

O ile w odniesieniu do aktualnego stanu prawnego  kwalifikowany podpis elektroniczny nie jest tożsamy z podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP, który  jest wyłącznie zwykłym podpisem elektronicznym potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP (art. 3 pkt 15 ustawy z 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne), a oferta, JEDZ czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podpisane profilem zaufanym powinny być traktowane jak złożone w niewłaściwej formie, o tyle w reżimie nowej ustawy Pzp podpis zaufany zyskuje istotność porównywalną do kwalifikowanego podpisu elektronicznego z ważnym certyfikatem lecz dotyczy to wyłącznie postepowań o niższej wartości.

Natomiast wskazany podpis osobisty to zaawansowany podpis elektroniczny. Prawdziwość danych posiadacza podpisu potwierdza certyfikat podpisu osobistego, zawierający imię (imiona), nazwisko, obywatelstwo oraz numer PESEL, aby certyfikat podpisu osobistego znalazł się w e‑dowodzie, powinieneś wyrazić na to zgodę podczas składania wniosku o nowy dokument. Podpis osobisty wywołuje dla podmiotu publicznego taki sam skutek prawny jak podpis własnoręczny. Podpis osobisty może być wykorzystywany również w kontaktach z podmiotami innymi niż publiczne, ale tylko jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę. Podpis osobisty może służyć m.in. do podpisu dokumentów elektronicznych wysyłanych do urzędu w tym także oferty przetargowej , wniosku lub innych dokumentów wymaganych przez zamawiającego w danym postępowaniu.


[1] M. Partyka,  Dokumenty z podpisem elektronicznym, „Przetargi Publiczne” 2018 r., nr 4.

Grupa kapitałowa w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Zgodnie z art.4 pkt. 14)  ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową  rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie grupy kapitałowej odniesione zostało w nowej ustawie Pzp do dwóch sytuacji.

Pierwsza z nich dotyczy czynności przygotowawczych i udziałem wykonawców we wstępnych konsultacjach rynkowych.

Wstępne konsultacje rynkowe wskazane w art. 84 Nowej ustawy Pzp są narzędziem znanym już zarówno zamawiającym jak i wykonawcom pod nazwą dialogu technicznego, który stanowi w odniesieniu do aktualnego stanu prawnego formę konsultacji przed przetargowych mających charakter otwarty i sformalizowany. 

W myśl art.85 ust.1 nowej ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.

 Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu.

Przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Tak więc, odnosząc się do wskazanego narzędzia wstępnych konsultacji rynkowych, ustawodawca wskazuje na zakłócenie konkurencyjności co nie jest przyporządkowane wyłącznie do wykonawcy, który uczestniczył konsultacjach ale także rozszerza możliwość zakłócenia konkurencji na podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej z tym wykonawcom.

Druga z sytuacji, gdzie nowa ustawa Pzp odnosi się do pojęcia grupy kapitałowej dotyczy przesłanki wykluczenia z postępowania ujętej w art.108 ust.1 pkt.5 Pzp:

 jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zgodnie z art. 108 ust.1 pkt. 6) Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę  jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub  podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykonawcy podlegają wykluczeniu w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Przepisy ustawy Pzp w art. 393 ust.1 Pzp  wskazują, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego zamawiający sektorowi mogą nie badać podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108,  co dotyczy także art. 108 ust.1 pkt.5, tj. przynależności  wykonawców składających oferty lub oferty częściowe do tej samej grupy kapitałowej.

Ustawodawca w art. 124 Pzp określa iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający  żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Tym samym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych

Ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych ( nowa ustawa Pzp) odmiennie do aktualnego stanu prawnego nie wprowadza obowiązku żądania wadium w postępowaniach o wartości równej lub wyższej od progów unijnych, tym samym zgodnie z treścią art. 97. 1. zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium określając kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.

Nowa ustawa Pzp definiuj także katalog form w jakich wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy. Wadium może zostać wniesione w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572).

Tym samym wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego  zaś zamawiający przechowuje wadium wniesione w formie pieniężnej  na rachunku bankowym.

Natomiast w przypadku jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.

Rozwiązanie to jest na tyle istotne ponieważ postępowania o wartości przekraczającej 130 tys. złotych prowadzone będą przez zamawiających wyłącznie w formie elektronicznej.  W związku z powyższym akceptowalna będzie wyłącznie forma elektroniczna dokumentu wadialnego lub wpłata przelewem na konto zamawiającego.

Nowa ustawa Pzp wprowadza w przypadku zwrotu wadium nową konstrukcje wskazując termin ostateczny jego zwrotu , ponieważ na dzień dzisiejszy przepis nie precyzuje daty zwrotu wadium w ostateczności wykonawcy obligując zamawiającego jedynie do niezwłocznego działania w tym zakresie. Zgodnie z art. 98 ust.1 nowej ustawy Pzp zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:

1) upływu terminu związania ofertą;

2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Kolejnym rozwiązaniem,  wprowadzającym  zupełnie nowa koncepcję do systemu zamówień publicznych jest zwrot wadium na wiosek wykonawcy w określonych okolicznościach.

Tak więc , zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) którego oferta została odrzucona;

3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;

4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Tym samym złożenie wniosku o zwrot wadium, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, co oznacza iż wykonawca praktycznie wyzbywa się uprawnień do złożenia skutecznie odwołania.

Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Natomiast wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający zwraca poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

Nowa ustawa Pzp definiuje także przesłanki zatrzymania wadium, które w pełni korespondują z aktualna regulacją. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody  na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;

2) wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Zatrzymanie wadium w związku z niezłożeniem dokumentów na wezwanie zamawiającego

Zamawiający zobowiązany jest zatrzymać wadium w przypadku, gdy wykonawca składając na wezwanie zgodnie z regulacją art. 26 ust.3 Pzp  uzupełniony dokument, tj. : nowy lub poprawiony dokument, nadal nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 46 ust.4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

W odniesieniu do powyższej regulacji należy szczególnie zwrócić uwagę na art. 26 ust.3 Pzp, który jest narzędziem za pomocą którego zamawiający wzywa wykonawcę  do  złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

 Tak więc złożenie dokumentów o których mowa w art.25 ust.1 Pzp na wezwanie zamawiającego, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do zatrzymania wadium oraz do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Powyższa sytuacja odniesiona do aktualnego stanu prawnego, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych uregulowana została także w przepisach nowej ustawy Pzp z dnia 11 września 2019r.

Zgodnie z regulacją art.107 nowej ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.  Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Natomiast art. 125.1. Nowej ustawy Pzp określa  fakt iż do  wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

            Tym samym  w myśl art. 128. 1. nowej ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

Natomiast zgodnie z art. 98 ust.6 pkt.1  nowej ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli:  wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie aktualnego stanu prawnego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp lub na podstawie art. 98 ust.6 pkt.1  nowej ustawy Pzp  będzie zachodził jedynie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę.

W związku z powyższym, obowiązek zatrzymania wadium nie aktualizuje się w stosunku do tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego.

Dokonując analizy porównawczej łatwo zauważyć, iż ustawodawca w nowej regulacji podtrzymał koncepcję zatrzymania wadium analogicznie do aktualnie obowiązującego przepisu art.46 ust.4a Pzp.

Przedłużenie okresu związania ofertą – zmiany zasad w nowej ustawie Pzp

Związanie ofertą jest pojęciem cywilnoprawnym. Pojęcie to oznacza, że wykonawca, który złożył jednostronne oświadczenie woli w  postaci oferty, w  przypadku uznania tej oferty za najkorzystniejszą, jest w  okresie związania zobowiązany do  zawarcia umowy na  warunkach w niej określonych. Co ważne, podmiot, który złożył ofertę, nie ma możliwości jej wycofania lub zmiany pierwotnej treści swojego oświadczenia.

W aktualnym stanie prawnym ( ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych)  zamawiający uprawniony jest do wystąpienia do wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie okresu związania ofertą jednokrotnie o okres nie dłuższy niż 60 dni.

Wniosek taki zamawiający przesyła do wszystkich wykonawców którzy złożyli oferty w danym postępowaniu najpóźniej na 3 dni przed upływem okresu związania ofertą. Czynność ta ma na celu zabezpieczenie etapu wyboru oferty najkorzystniejszej.

W przypadku, gdy wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie okresu związania ofertą jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt.7a Pzp. Zamawiający po wyborze oferty najkorzystniejszej wyznacza termin zawarcia umowy zgodnie z regulacją art. 94 ust.1 pkt.2 Pzp uwzględniając wartość postępowania oraz formę w jakiej została przesłana informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Co istotne wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w okresie związania ofertą, natomiast samo zawarcie umowy o zamówienie publiczne może nastąpić zarówno w tym okresie jak i po upływie okresu związania ofertą.

W przypadku wyznaczenia terminu zawarcia umowy przypadającego na okres związania ofertą wykonawca w przypadku podjęcia decyzji o nie przestąpieniu do  jej  zawarcia utraci wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 Pzp.

Zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą wyłonionym w procedurze przetargowej w okresie przypadającym po upływie okresu związania ofertą jest akceptowalne. Co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO, nie mniej jednak obarczone jest tym ryzykiem ,że wykonawca może wyłączyć się od podpisania umowy bez sankcji zatrzymania wadium, które pełni funkcję kaucyjną także w odniesieniu do tej czynności.

Z uwagi na fakt iż wystąpienie z wnioskiem do wykonawcy ma charakter jednorazowy, zamawiający nie ma już uprawnień do złożenia wniosku o przedłużenie okresu związania ofertą, tym samym wykonawca w przypadku gdy nie została zawarta jeszcze umowa o zamówienie publiczne może złożyć samodzielnie oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą bez wniosku zamawiającego, w taki sposób aby ten przedłużony okres pokrywał się z datą zawarcia umowy jednakże nie jest to konieczne, ponieważ jak zostało to określone powyżej zawarcie umowy może nastąpić po upływie okresu związania ofertą jeżeli wykonawca nadal jest zainteresowany realizacją zamówienia publicznego.

Zgodnie z regulacją art. 220 ust.3 oraz art. 307 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych ( Nowa ustawa Pzp) w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni (dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych) lub nie dłuższy niż 60 dni (dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne).  

Jaki widać, ustawodawca odstępuje od koncepcji dobrowolności złożenie wniosku o przedłużenie okresu zawiązania przez zamawiającego na rzecz obligacji zobowiązującej zamawiającego do realizacji tej czynności. 

Zauważyć należy także, że wniosek może przesłany przez zamawiającego, z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, do końca terminu związania ofertą, co oznacza iż w nowej regulacji termin 3 dni przed upływem okresu związania ofertą  jako graniczny został zaniechany w nowej ustawie Pzp.

Ponadto ustawodawca określa analogicznie do aktualnego stanu prawnego jednokrotność wezwania o przedłużenie okresu związania ofertą z tym, że o okres nie dłuższy niż 30 dni lub 60 dni w zależności od wartości zamówienia.  

W tym punkcie zauważyć należy iż nowa ustaw Pzp określa okresy związania ofertą odmiennie do aktualnie obowiązującej regulacji przyporządkowując odpowiednio:

–  dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych – 30 dni, przedłużenie okresu o 30 dni

– dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – 90 dni, przedłużenie okresu o 60 dni.  

Ustawodawca w nowej regulacji odstąpił także od możliwości samodzielnego przedłużenia okresu związania z ofertą, co ma miejsce w aktualnym stanie prawnym.

Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.