Wprawdzie instrument w postaci prawa opcji nie jest nowością w praktyce rynku zamówień publicznych, to dopiero w treści ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”) zostały doprecyzowane przesłanki jego stosowania. Ich znajomość jest przy tym bardzo istotna dla zamawiających, którzy chcą mieć pewność, iż będą mogli z niego skorzystać.
Czym jest prawo opcji?
Wyjaśniając samo pojęcie prawa opcji nie możemy niestety sięgnąć do definicji ustawowej. Zarówno bowiem ustawa Pzp, jak również przepisy dyrektyw (w szczególności dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE czyli tzw. dyrektywy klasycznej), nie definiują opcji. Przepisy unijne, a w konsekwencji również polska ustawa wskazują natomiast, iż konieczne jest uwzględnienie jej przy określaniu wartości zamówienia (vide: art. 31 ust. 2 Pzp). Tej instytucji prawnej poświęcony został również przepis art. 441 Pzp, który określa jaką treść powinny mieć postanowienia umowne odnoszące się do opcji. Co istotne, ustawa Pzp z roku 2004 nie zawierała przepisu o analogicznej treści.
Wobec braku ustawowego zdefiniowania opcji, aby określić, jak należy ją rozumieć na gruncie zamówień publicznych konieczne jest sięgnięcie do dorobku orzeczniczego. Jak bowiem już wskazano – pomimo braku jej precyzyjnego uregulowania, prawo opcji było stosowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przed wejściem w życie obecnych przepisów, toteż bywało przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Istotne wskazówki co do charakteru opcji zawarte zostały w treści uzasadnienia wyroku z dnia 21 maja 2013 roku, zgodnie z którym „Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz – co najważniejsze – do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne. (…) Tak więc, przewidując prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednakże zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ (…) największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji musi być wzięty pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia” [Wyrok KIO z 21.05.2013 r., KIO 1024/13, LEX nr 1339029, zob. również Wyrok KIO z 12.03.2018 r., KIO 359/18, LEX nr 2506044].
Chcąc zdefiniować to pojęcie możemy zatem wskazać, iż prawo opcji to jednostronne uprawnienie zastrzeżone przez zamawiającego, które pozwala na rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego o pewne dodatkowe usługi, roboty budowlane lub dostawy. Potrzeba wykonania tego dodatkowego zakresu zamówienia pojawia się natomiast już na etapie realizacji zamówienia. Skorzystanie przez zamawiającego z opcji nie stanowi przy tym zmiany umowy czy też zawarcia kolejnej. Modyfikuje jedynie warunki wykonania umowy, która została już zawarta z wybranym wykonawcą.
Zastosowanie prawa opcji w praktyce
Przywołana powyżej definicja wskazuje, iż zastrzeżenie prawa opcji jest okolicznością bardzo korzystną dla zamawiającego. Daje mu bowiem możliwość jednostronnego zadecydowania o zwiększeniu zakresu umowy.
Podjęcie decyzji o zastrzeżeniu prawa opcji wpływa na uelastycznienie wzajemnych zobowiązań stron umowy o zamówienie publiczne. Pozwala przy tym na doprowadzenie do tego, aby zamówienie publiczne zostało wykonane w takim zakresie, w jakim faktycznie potrzebuje tego zamawiający. Niekiedy bowiem zakres świadczenia wykonawcy nie jest możliwy do precyzyjnego określenia w momencie przygotowywania przetargu. W pewnych sytuacjach dopiero w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne mogą wystąpić okoliczności sprawiające, iż konieczne jest rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy. Przewidzenie, iż takie okoliczności mogą wystąpić i zastrzeżenie prawa opcji umożliwia zatem zamawiającemu na zapewnienie zrealizowania zamówienia w pełnym koniecznym zakresie przy jednoczesnym uniknięciu konieczności prowadzenia negocjacji z wykonawcą w zakresie zawarcia aneksu do umowy.
Warunki skorzystania z prawa opcji
Aby jednak zamawiający mógł skorzystać z tak korzystnego dla niego uregulowania musi spełnić pewne warunki, i to już na etapie przygotowywania umowy. Warunki te sprowadzają się do odpowiedniego przygotowania dokumentów postępowania w sposób określony w Pzp.
Mowa tu o wspomnianym już przepisie art. 441 ust. 1 Pzp, który wskazuje, iż podstawowym warunkiem skorzystania z opcji jest przewidzenie tego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Postanowienia umowne w tym zakresie muszą być przy tym zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne. Jest to istotne, bowiem samo uruchomienie opcji z założenia nie ma być poprzedzone negocjacjami z wykonawcą i powinno sprowadzać się do złożenia jednostronnego oświadczenia przez zamawiającego. Postanowienia te nadto:
Określone powyżej zasady stanowią wyraz realizacji ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwala to na zabezpieczenie interesu wykonawcy, którzy już na etapie przygotowywania i składania oferty może przewidywać, jaki będzie zakres ich świadczenia w przypadku uzyskania zamówienia.
Należy przy tym mieć na względzie pogląd zaprezentowany przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym „Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością (…)”. Przywołana powyżej regulacja art. 441 ust. 1 Pzp potwierdza również aktualność poglądów wcześniej wyrażanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazującej na konieczność umożliwienia wykonawcom skalkulowania ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia, w którym przewidziana została opcja [zob. Wyrok KIO z 3.10.2014 r., KIO 1944/14, LEX nr 1554438].
Wskazać przy tym należy, iż przepis art. 441 ust. 2 Pzp przewiduje sankcję za podejmowanie czynności w oparciu o postanowienia umowy, które zostały skonstruowane niezgodnie z warunkami określonymi w art. 441 ust. 1 Pzp. Mianowicie, jeżeli zamawiający nie zawrze w umowie postanowień które w sposób precyzyjny jednoznaczny i przejrzysty określają warunki skorzystania z opcji lub też nie będą określały jej rodzaju i maksymalnej wartości, czynności dokonane w oparciu o nie będą podlegały unieważnieniu.
Unormowanie sytuacji, w której kilka podmiotów wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia wywodzi się z regulacji wspólnotowych. Choć odpowiednie przepisy od wielu lat są częścią polskiego porządku prawnego, to nadal mogą budzić pewne wątpliwości. Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo konieczności dopełnienia pewnych dodatkowych formalności, wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia niesie ze sobą wiele korzyści – nie tylko dla wykonawców decydujących się na takie działanie, ale również dla zamawiających.
Krajowe uregulowanie kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oparte zostało o postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – tzw. dyrektywy klasycznej. Na uwagę w świetle omawianej kwestii zasługują w szczególności przepis art. 19 ust. 2 i 3 oraz jej motyw 15. Wskazują one, iż grupy wykonawców, nawet, jeżeli są to stowarzyszenia tymczasowe, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zaś zamawiający nie mogą mieć prawa do wymagania od tych grup posiadania określonej formy prawnej.
Dla zbiorczego określenia podmiotów decydujących się na wspólne złożenie oferty często w praktyce używa się pojęcia „konsorcjum”. Termin ten nie wywodzi się z przepisów ustawowych. Próżno szukać go zarówno w treści ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”), ani też w wśród przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej jako: KC). Pojęcie to wypracowane zostało przez praktyków i jest obecnie używane powszechnie, jednakże może być mylące. Pojęcia „konsorcjum” nie należy bowiem rozumieć jako określenie samoistnego podmiotu, a raczej jako określenie porozumienia zawartego pomiędzy kilkoma podmiotami, które ma na celu wspólne przeprowadzenie przedsięwzięcia gospodarczego. W kontekście zamówień publicznych, przedsięwzięciem tym będzie rzecz jasna ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i jego późniejsza realizacja.
Co ważne, polskie przepisy nie normują odrębnego typu umowy, która określona mogłaby być mianem „umowy konsorcjum”. Nie można jednak kwestionować dopuszczalności zawarcia tego rodzaju porozumienia w świetle przyjętej przez Ustawodawcę zasady swobody umów. Swoim charakterem konsorcjum może jednak przywodzić na myśl pewien rodzaj umowy nazwanej, która została uregulowana w kodeksie cywilnym, a mianowicie umowy spółki (zwanej również spółką cywilną).
I tak, zgodnie z art. 860 § 1 KC, przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Pomimo jednak pewnych podobieństw (zawarcie umowy mającej na celu osiągnięcie pewnego wspólnego celu przez jej strony), zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nie można utożsamiać pojęć „konsorcjum” i „spółka cywilna”. Wskazał na to w szczególności Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2015 roku, zgodnie z którym „nie ma podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów o współdziałanie (lub podobnie nazywanych), w tym także zawieranych w postępowaniu zmierzającym do udzielenia i wykonania zamówienia publicznego, jako umów spółki cywilnej. Uznanie konkretnej umowy konsorcjalnej za umowę spółki cywilnej jest możliwe wtedy, gdy można w niej dostrzec wszystkie cechy konstrukcyjne umowy spółki cywilnej” [Wyrok SN z 9.07.2015 r., I CSK 353/14, LEX nr 1765999].
Co istotne, konsorcjum może być współtworzone zarówno przez osoby fizyczne, osoby prawne (np. spółki kapitałowe) jak i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną (takie jak spółki osobowe).
Jak wspomniano na wstępie niniejszego artykułu, wspólne ubieganie się o udzielanie zamówienia publicznego przez grupę podmiotów niesie ze sobą istotne korzyści zarówno dla wykonawców decydujących się na utworzenie konsorcjum, jak również dla zamawiających.
W odniesieniu do wielu wykonawców, z uwagi na przedmiot zamówienia lub określone przez zamawiającego warunki, zawarcie takiego porozumienia często jest jedyną szansą na udział w postępowaniu. Problem braku możliwości samodzielnego złożenia oferty najczęściej odnosił się będzie do małych podmiotów, w szczególności zaś – do mikroprzedsiębiorców. Nie jest to jednak zasadą. Będzie tak bowiem również wówczas, gdy zamówienie polega dla przykładu na kompleksowym wykonaniu obiektu budowlanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Niejednokrotnie przy takiego rodzaju zamówieniach zamawiający wymagają, aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem zarówno w zakresie projektowania jak i wykonawstwa robót budowlanych. Przewidziana w przepisach dopuszczalność złożenia wspólnej oferty otwiera zatem możliwość ubiegania się o wskazane zamówienie przez podmiot zajmujący się wykonywaniem robót budowlanych oraz przez specjalistyczne biuro projektowe.
Istotną korzyścią płynącą z możliwości tworzenia konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest również pozytywny wpływ, jaki zjawisko to ma na rynek. Z jednej bowiem strony działanie takie powoduje zwiększenie liczby ofert, wzmacniając konkurencję. Z drugiej strony sprawia, że dane części prac zlecanych przez zamawiających (posługując się naszym przykładem – projektowanie i realizacja robót budowlanych) wykonywana jest przez wyspecjalizowane podmioty. Należy przy tym mieć na względzie, że dopuszczalność wspólnego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi również istotną szansę dla małych, które tym sposobem mogą wspólnymi siłami konkurować z większymi podmiotami, uzyskując dostęp do finansowania swojej działalności oraz możliwość zdobycia doświadczenia.
Pośród innych istotnych zalet realizacji zamówienia przez konsorcjum należy wymienić również mechanizm wzmacniający pozycję zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 445 Pzp, wykonawcy wspólnie realizujący umowę o zamówienie publiczne ponoszą solidarną odpowiedzialność za jej wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jak wskazano powyżej, najczęstszą motywacją do tworzenia konsorcjów jest doprowadzenie do tego, aby jego członkowie wspólnie byli w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego. Polska ustawa Pzp jako regułę przyjęła, iż w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopuszczalna jest możliwość łącznej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasada ta podlega jednak pewnemu istotnemu ograniczeniu. I tak zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp zamawiający mają uprawnienie do tego, aby określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Może się tak zdarzyć wówczas, gdy jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
W tym przepisie uwzględniona została sytuacja dotycząca takich warunków, w odniesieniu do których proste zsumowanie potencjałów poszczególnych wykonawców nie przynosi takich samych rezultatów jak spełnienie warunku przez jeden podmiot. Można w tym miejscu przywołać przykład dotyczący spełniania warunku dotyczącego kilkukrotnego wykonania podobnych usług. Za słuszne uznać należy założenie iż niekiedy dopiero pewna powtarzalność działania wykonawcy pozwala przyjąć, iż dany podmiot będzie w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Przykładem zaprezentowania takiego poglądu może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2016 roku, w którym wskazano: „W (…) postepowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem zrealizowanie jednej usługi zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch usług. Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego wymogu” [Wyrok KIO z 29.11.2016 r., sygn. akt KIO 2169/16, LEX nr 2166874].
Przy spełnieniu określonych w art. 117 ust. 1 warunków zamawiający może więc zastrzec szczególny sposób spełnienia warunków przez konsorcjum (szczególny, a zatem odmienny niż w odniesieniu do sposobu spełnienia warunków postawionych wykonawcy składającemu ofertę samodzielnie). Uprawnienie to należy jednak traktować jako wyjątek od ogólnej zasady, tym samym przepis ten nie powinien być interpretowany rozszerzająco.
Ustawa Pzp w art. 117 ust. 2 i 3 określa dodatkowe reguły dotyczące spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału. I tak zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada te uprawnienia i jednocześnie to ten wykonawca odpowiedzialny będzie za zrealizowanie robót budowlanych, dostaw lub usług, do których realizacji są one wymagane.
Z kolei art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Przepis ten wskazuje, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W celu potwierdzenia, iż spełnione zostaną warunki określone w art. 117 ust. 2 i 3 Pzp, ustawodawca przewidział iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia na konsorcjum ciąży pewien dodatkowy obowiązek. Został on określony w art. 117 ust. 4 Pzp i polega na dołączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Tylko bowiem w taki sposób zamawiający ma szansę na potwierdzenie, że w ramach zamówienia dane zadanie będzie realizowane przez wykonawcę posiadającego uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej konieczne do jego wykonania (art. 117 ust. 2 Pzp) lub spełniającego warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (art. 117 ust. 3 Pzp).
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest instytucją prawną przewidzianą przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”). Aby wyjaśnić jego funkcję i znaczenie można przyrównać je do pewnej formy kaucji. Należy wskazać, iż w świetle przepisów Pzp żądanie wniesienia zabezpieczenia stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego. Niezależnie zatem od tego, jaka jest wartość zamówienia (a zatem czy wartość zamówienia jest niższa czy też równa lub przekraczająca tzw. progi unijne) zamawiający nie ma obowiązku żądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana do wniesienia zabezpieczenia.
Przepisy Pzp wskazują przy tym, iż dla skutecznego zastrzeżenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien odpowiednio ukształtować treść dokumentacji przetargowej. Jak bowiem wskazuje treść art. 134 ust. 2 pkt 5 Pzp, informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia powinny znaleźć się w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Choć w celu zapewnienia sobie możliwości skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający powinien przewidzieć to już na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej, to rola zabezpieczenia uwidacznia się dopiero na etapie realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania z wybranym wykonawcą.
Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo tego, że ustawa Pzp w bardzo szczegółowy i specyficzny sposób określa proces wyboru wykonawcy, to zawarta w konsekwencji tego procesu umowa stanowi stosunek cywilnoprawny. Sposób jej realizacji jak również skutki naruszeń swoich obowiązków przez strony umowy w istotnej mierze regulują przepisy kodeksu cywilnego. Bez wątpienia przy tym, przewidzenie w dokumentach postępowania obowiązku wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia w istotnym stopniu wzmacnia pozycję zamawiającego, jako strony stosunku cywilnoprawnego.
Jak wskazuje treść art. 449 ust. 2 Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak widać to uregulowanie jest bardzo szerokie, co w tym wypadku jest dla zamawiających bardzo korzystne. Pozwala bowiem na umożliwienie skorzystania z zabezpieczenia w przypadku wystąpienia różnego rodzaju naruszeń w realizacji umowy po stronie wykonawcy. I tak, w toku realizacji umowy przewidującej wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający będzie mógł z niego skorzystać w celu pokrycia roszczeń o zapłatę:
Należy zauważyć, iż w wielu przypadkach, jeżeli szkoda jest odpowiednio niska, zastrzeżenie wniesienia zabezpieczenia umożliwi Zamawiającemu zaspokojenie swojego roszczenia i to bez konieczności uprzedniego skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. To z kolei wiąże się z ograniczeniem kosztów, których poniesienie jest konieczne dla wyegzekwowania roszczenia oraz stanowi istotne ułatwienie organizacyjne.
Należy przy tym mieć na względzie, że to, co stanowi istotne wzmocnienie pozycji zamawiającego, jako strony umowy o zamówienie publiczne, jednocześnie stanowi niedogodność dla wykonawcy. Stąd też regulując instytucję zabezpieczenia należytego wykonania umowy Ustawodawca wprowadził pewne ograniczenia w jego stosowaniu. Pierwsze z nich zostało już wspomniane w niniejszym artykule i sprowadza się do tego, iż postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinny zostać określone już w dokumentacji postępowania, a konkretnie – w specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie zapewnia, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu jest świadom konieczności wniesienia i utrzymywania zabezpieczenie podczas realizacji umowy.
Kolejne uregulowanie mające dla wykonawców gwarancyjny charakter to wprowadzone przez Ustawodawcę ograniczenie maksymalnej kwoty wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazano powyżej, w pewnych sytuacjach skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy może pozwolić na uniknięcie konieczności występowania przez Zamawiającego na ścieżkę postępowania sądowego. Zasadniczo jednak dotyczyć to będzie jedynie pomniejszych uchybień wykonawcy, w wyniku których kwota odszkodowania nie będzie duża. Zgodnie bowiem z art. 452 ust. 2 p.z.p., zasadą jest, iż zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Wyjątek od tej zasady przewidziany został w art. 452 ust. 3, zgodnie z którym zabezpieczenie można ustalić na poziomie przekraczającym wskazane 5 % nie większym jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Takie działanie zamawiającego musi jednak zostać opisane w specyfikacji warunków zamówienia lub innych dokumentach zamówienia. Zamawiający nie może jednak przyjmować, iż ma pełną dowolność w ustaleniu kwoty zabezpieczenia na poziomie wyższym niż podstawowy. Wskazać bowiem należy, iż zawyżenie kwoty zabezpieczenia może stanowić przedmiot zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Z perspektywy wykonawców istotną okolicznością jest również to, iż ustawa Pzp daje im swobodę wyboru formy, w jakiej zamierzają wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ustawa Pzp dopuszcza również dokonanie przez wykonawcę zmiany formy zabezpieczenia na inną przewidzianą w przepisach, o ile nastąpi to z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oraz bez zmniejszenia jego wysokości.
I tak, wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. W tym celu wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego odpowiednią kwotę. Musi ona być przechowywana na oprocentowanym rachunku bankowym. Zwrot zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu następuje wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane (zostaje jedynie pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy). Co istotne, na poczet zabezpieczenia może również zostać zaliczona kwota wadium, jeżeli została ona wniesiona w pieniądzu. Natomiast w przypadku umów, których realizacja ma być dłuższa niż rok, za zgodą zamawiającego, zabezpieczenie może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu często może okazać się korzystne, jednakże zawsze prowadzi ono do zamrożenia pewnej, niekiedy niebagatelnej kwoty będącej własnością wykonawcy. Aby uniknąć takiej sytuacji wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w innej formie. Katalog dopuszczalnych form zabezpieczenia określa art. 450 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym oprócz formy pieniężnej, wykonawca może wnieść zabezpieczenie w formie:
Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może ponadto zostać wniesione w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, albo przez ustanowienie zastawu rejestrowego.
Dla wykonawców istotna jest również regulacja art. 453 Pzp, zgodnie z którym zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający może jednak pozostawić kwotę nieprzekraczającą 30% zabezpieczenia rzecz ew. roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji. Wspomniane 30% zwracane jest nie później niż 15. dnia po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.