Kiedy możemy mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i jakie konsekwencje wywołuje takie działanie wykonawcy na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych

W ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „p.z.p.” wprowadzenie zamawiającego w błąd, inaczej niż w przypadku poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych, jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania.

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. odpowiada poprzednio obowiązującemu przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., a przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. odpowiada przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych.

Istotą obydwu przesłanek wykluczeniowych jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego – czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.

Ponadto, jak zaznacza Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 30 kwietnia 2021 r. (KIO 613/21) – wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów – nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Jak wskazuje KIO, na pewno taką samoistną przesłanką nie będzie wyłącznie wskazanie w oświadczeniu wstępnym wykonawcy (JEDZ), iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż tych warunków być może nie spełnia.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych.

Drugi przepis (tj. art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p.) obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. jest niejako bardziej pojemna i może obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.

Pewne wytyczne, w jaki sposób zamawiający powinien ocenić, czy określoną informację wskazaną przez wykonawcę można uznać za wprowadzającą w błąd (a tym samym skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania), określa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20), w którym podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Jak argumentuje KIO wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania.

Jednocześnie warto odnieść się do wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2020 r. (KIO 1554/20), w którym to KIO stwierdza, iż wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym z najistotniejszych oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.

W tym miejscu zasadne i niezwykle istotne z punktu widzenia prawidłowości procesu udzielania zamówienia pojawia się pytanie, czy wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkuje wykluczenie z innych postępowań?

Jeżeli zamawiający jest w stanie udowodnić, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., z uwagi na sytuację, która miała miejsce u innych w innych postępowaniach (nawet u innych zamawiających), a wykonawca nie udowodni, że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 p.z.p., to wówczas, zasady jest wniosek, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p.

Zaznaczyć jednak należy, że sam fakt, iż wykonawca był wykluczony na tej podstawie (tj. w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego) w innych postępowaniach nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający nie ma bowiem wystarczającej wiedzy ani dowodów na to, że inny zamawiający postąpił właściwie. Zamawiający bowiem musi podać uzasadnienie faktyczne oraz przedstawić okoliczności uzasadniające wykluczenie na tej właśnie podstawie. To oznacza, że samodzielnie musi dokonać oceny konkretnego przypadku. Ponadto, przepis art. 110 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu ocenić podjęte przez wykonawcę czynności wskazane w art. 110 ust. 2 p.z.p. (czyli w zakresie self cleaning) przed podjęciem decyzji o wykluczeniu. Zamawiający ocenia zatem, czy podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli uzna, że środki zastosowane przez wykonawcę nie są wystarczające, wówczas zamawiający wyklucza wykonawcę.

Argumentem przemawiającym za tym, że wykluczenie ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd dotyczy również innych postępowań jest przede wszystkim okres, w którym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 9 p.z.p. Bowiem wykluczenie wykonawcy następuje przez okres 2 lat od zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. oraz dla przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. – przez okres 1 roku od zaistnienia zdarzenia.

Podsumowując, art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p. stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Warto jednak zaznaczyć, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez zamawiającego, czy też przez konkurenta jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, wglądu w dokumentację innych postępowań (w których nastąpiło wprowadzenie w błąd), czy też uzyskania zeznań świadków.

Udział podwykonawców w realizacji zamówienia na gruncie nowego prawa zamówień publicznych

Jak stanowi art. 121 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „p.z.p.”, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zamawiający ma także uprawnienie do zastrzegania obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań (w zakresie wskazanym powyżej) w stosunku do poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W stosunku do poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych ustawodawca na gruncie obecnie obowiązujących przepisów posługuje się pojęciem „kluczowe zadania”, co sugeruje, że ograniczenie to dotyczyć może pewnych elementów składających się na zamówienie.

Należy jednocześnie pamiętać, że celem stosowanych w zamówieniach publicznych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta naczelna zasada p.z.p. stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań p.z.p., a przepisy p.z.p. mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.

Szerokie dopuszczenie podwykonawców do realizacji zamówień publicznych znajduje podstawy w dyrektywie 2014/24/WE i stanowi jedno z narzędzi wspierających małe i średnie przedsiębiorstwa.

W tym aspekcie należy zwrócić uwagę, że ograniczenie dostępu podwykonawców w realizacji zamówień publicznych stanowić może właśnie ograniczenie zasady uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców. W zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady.

Zamawiający zatem powinien tak konstruować warunki realizacji zamówienia, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy potencjalny wykonawca, który zdolny jest wykonać zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału, technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań, w tym w zakresie możliwości korzystania z pracy podwykonawców ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby.

Na powyższe zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) m.in. w wyroku z dnia 21 września 2017  roku (KIO 1837/17) – jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Mianowicie KIO stwierdziła, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.

Ponadto, KIO na kanwie niniejszego postępowania uznała, że aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.

Za punkt wyjścia należy także uznać art. 462 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Niniejsza regulacja wskazuje, że uprawnieniem wykonawcy, zarówno na etapie ubiegania się o zamówienie, ale także w trakcie jego realizacji jest możliwość posiłkowania się podwykonawcami.

Natomiast jak wynika z art. 46 ust. 3 p.z.p. w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Jednocześnie przedmiotowy przepis wyraźnie doprecyzowuje, iż wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

To z kolei sugeruje, że prawem wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia jest powierzenie określonych robót lub usług podwykonawcy. Co istotne, przepis ten nie wprowadza ograniczenia co do ilości czy zakresu powierzanych podwykonawcy robót lub usług (nie należy jednak przyjmować, że uprawnieniem wykonawcy jest zleceniem całości robót lub usług podwykonawcy). 

Oczywiście, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.

Należy jednocześnie pamiętać, że zgodnie z art. 462 ust. 7 p.z.p. jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu

W nowym Prawie zamówień publicznych w odmienny niż dotychczas sposób uregulowano kwestię ewentualnego wyłączenia osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz składanych przez nich oświadczeń.

Przede wszystkim należy zauważyć, że w obecnym stanie prawnym osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania składają dwa odmienne oświadczenia, na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia.

Jak stanowi art. 56 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „p.z.p.” kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów.

Z kolei jak wynika z art. 56 ust. 2 p.z.p. konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w ust. 1:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

Co istotne, oświadczenie o istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 2, składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

W praktyce, momentem w którym osoba działająca w imieniu zamawiającego powinna złożyć oświadczenie o konflikcie interesów (jeżeli faktycznie występuje) jest otwarcie ofert, wówczas bowiem zamawiający i osoby działające w jego imieniu ma wiedzę o wszystkich uczestnikach postępowania. Takim momentem może być także wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia lub np. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożone przed terminem składania ofert. Jeżeli jednak taki konflikt interesów nie zachodzi, wówczas oświadczenie o braku konfliktu składane jest nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia – czyli nie musi być złożone w chwili otwarcia ofert.

Jednakże zgodnie z przepisami nowego prawa zamówień publicznych osoby działające w imieniu zamawiającego składają także drugie oświadczenie.

Jak bowiem stanowi art. 56 ust. 3 p.z.p. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228-230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444 i 1517), o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.

Zgodnie z art. 56 ust. 6 p.z.p. oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 3, składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

Czyli oświadczenie o braku podstaw do wyłączenia danej osoby z postępowania składa się przed rozpoczęciem wykonywania przez nią jakiejkolwiek czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania. Może to być zatem np. moment przygotowania postępowania (ustalenie wartości zamówienia, przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia).

Podkreślić należy, że chodzi wyłącznie o osoby, które wykonują czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, o charakterze istotnym, które wykonując określone czynności, mogą wpłynąć na wynik postępowania – czyli przykładowo, osoba sporządzająca protokół z postępowania (dokumentująca jego przebieg), wykonująca czynność o charakterze technicznym / organizacyjnym nie należy do kręgu osób składających oświadczenie o istnieniu lub o braku istnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie z postępowania. 

Należy również pamiętać, że osoby, o których mowa w ust. 1 i 3, składają pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia okoliczności dotyczących jej wyłączenia z postępowania.

Co ważne, przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

Czy niezrealizowanie zamówienia w umówionym terminie musi oznaczać karę umowną dla wykonawcy?

Co do zasady w umowach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający określają kary umowne m.in. za niewykonanie przedmiotu zamówienia w umówionym terminie. Niestety, w wielu przypadkach, po przekroczeniu takiego terminu, zamawiający wymierzają wykonawcom karę umowną (zazwyczaj potrącając należne wynagrodzenie), bez względu na okoliczności towarzyszące realizacji zamówienia oraz bez dokonania analizy zasadności wymierzania takiej kary. W szczególności w sytuacji, kiedy termin wykonania zamówienia stanowi kryterium oceny ofert, zamawiający nie są skłonni do jego wydłużenia lub odstąpienia od wymierzania kary umownej za jego przekroczenie.

W tym miejscu pojawia się zasadne pytanie, czy takie postępowanie zamawiających jest prawidłowe?

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że każdy potencjalny wykonawca powinien zwrócić uwagę na to, czy zamawiający w projekcie umowy o udzielenie zamówienia używa pojęcia „zwłoka”, czy „opóźnienie”.

Zwłoka to nie jest zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia – zwłoka to opóźnienie zawinione przez wykonawcę. Inaczej mówiąc, opóźnienie to każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, a „zwłoka” to szczególny przypadek opóźnienia, jako działania lub zaniechania zawinionego przez wykonawcę. Zawinione działanie to takie działanie, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Rozróżnienie pomiędzy opóźnieniem (wystarczy upływ oznaczonego terminu i niewykonanie zobowiązania) oraz zwłoką (konieczne jest, oprócz upływu oznaczonego terminu i niewykonania zobowiązania, także wskazanie przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziły do niewykonania przedmiotu umowy w terminie) jest zatem niezwykle istotne, z punktu widzenia ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy za nieterminową realizację zamówienia.

Jednocześnie, w celu oceny i analizy odpowiedzialności wykonawcy należy odnieść się do przepisów kodeksu cywilnego (dalej „k.c.”).

Jak stanowi art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Naruszenie określonych obowiązków umownych (w tym również ramach umów o udzielenie zamówienia) przez strony umowy kwalifikowane jest w świetle art. 471 k.c. odpowiednio jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Warto wskazać, że przepis art. 471 k.c. ustanawia domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym nieterminowe wykonanie zobowiązania – jest następstwem okoliczności zawinionych przez dłużnika. Zatem, to dłużnik (czyli np. wykonawca nie realizujący zamówienia w umówionym pierwotnie terminie) powinien wykazać, że niewykonanie zobowiązania, bądź wadliwe jego wykonanie nastąpiło z przyczyn obiektywnych, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Według art. 471 k.c. dłużnik nie jest obowiązany do naprawienia szkody, jeżeli wykaże, że nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (m.in. wyrok SN z dnia 19 lutego 1969 r., I CR 580/68, Biul. SN 1969, nr 9, poz. 150).

Do okoliczności, stanowiących przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności zalicza się „siłę wyższą”, rozumianą jako zdarzenie, którego nie można przewidzieć. Drugą okolicznością jest przypadek, czyli zdarzenie, nienależące do żadnej z kategorii przyczyn, za które dłużnik odpowiada; będzie to więc z reguły zdarzenie, które nastąpiło bez winy dłużnika i osób, za które dłużnik odpowiada. Do kategorii tej zalicza się również działania osób trzecich, za które dłużnik nie odpowiada oraz działania poszkodowanego wierzyciela, gdyż z punktu widzenia odpowiedzialności dłużnika są to również zdarzenia przypadkowe (por. A. Ohanowicz, „Zobowiązania: zarys według kodeksu cywilnego : część ogólna”, s. 190).

Niezależnie od powyższego, warto odnieść się do przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – „specustawa”.

Specustawa daje zamawiającemu narzędzia prawne do dokonywania zmian w umowach o udzielenie zamówienia, w związku z okolicznościami dotyczącymi COVID-19.

Podstawą ewentualnej modyfikacji stosunków umownych między zamawiającym a wykonawcą jest bieżące i wzajemne informowanie się o wpływie epidemii COVID-19 na wykonywanie kontraktów.

Taki obowiązek istnieje nie tylko wówczas, gdy taki wpływ wystąpił, ale także wtedy, gdy może wystąpić. Strony, przekazując sobie informacje, muszą wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością lub utrudnieniami w należytym wykonaniu danej umowy. Obowiązek dotyczy zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego.

Specustawa wymienia przykładowe okoliczności, których mogłyby dotyczyć oświadczenia, a także dokumenty, które można dołączyć do przekazywanej drugiej stronie informacji o utrudnieniach. Są to mianowicie dokumenty i oświadczenia dotyczące takich okoliczności jak:

Przedstawiony katalog ma charakter otwarty i obejmuje wyłącznie przykładowe informacje, dokumenty i oświadczenia stron kontraktu.

Na mocy nowelizacji specustawy z 19 czerwca br. ustawodawca dokonał podziału przesłanek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na obligatoryjne i fakultatywne – w zależności od tego, czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na realizację umowy, czy też tylko potencjalnie mogą na nią wpłynąć.

W pierwszej kolejności należy przeanalizować regulację dotyczącą obowiązkowej zmiany umowy ze względu na jej bezpośredni związek z okolicznościami związanymi z epidemią. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że to okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy.

Odmiennie kształtuje się fakultatywna możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie treścią  specustawy w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4 – katalog możliwych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa powyżej. W takim przypadku zatem zamawiający może zmienić umowę, ale nie jest do tego zobowiązany. W praktyce decyzja odnośnie do zmiany umowy będzie zależała od dobrej woli zamawiającego, który – uzgadniając to z wykonawcą – może dokonać zmiany umowy o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie warto odnieść się do m.in. opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego, czym są okoliczności niemożliwe do przewidzenia. Mianowicie, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (pismo pn.: „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego”) przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych za okoliczności niemożliwe do przewidzenia mogą być uznane m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Jak dalej wywodzi Urząd Zamówień Publicznych, okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający dochowując należytej staranności nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Muszą one wynikać z okoliczności nie mających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych, itp.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że przepis ten posługuje się pojęciem „okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”, które to jest pojęciem o mniejszym natężeniu nieprzewidywalności oraz o mniejszym natężeniu mocy tego zdarzenia. Czyli w praktyce powinno dotyczyć już zdarzeń, które nie mają takiej skali jak pandemia wirusa COVID-19.

Jeśli zatem wykonawca wykaże negatywny wpływ pandemii na wykonywanie umowy, skutkujący np. nieprawidłowym wykonywaniem umowy, opóźnieniem w wykonaniu umowy albo niemożliwością wykonania poszczególnych obowiązków umownych, zamawiający może nie naliczyć mu kar umownych przewidzianych umową lub obniżyć ich wysokość.

Strona umowy o zamówienie, której zgłaszane są problemy w wykonaniu umowy, w odpowiedzi powinna przedstawić swoje stanowisko na temat wpływu pandemii na wykonywanie umowy przez stronę zgłaszającą (na mocy art. 15r ust. 3 specustawy), a także określić wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań.

Kto może żądać udostępnienia protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia?

Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.” protokół wraz z załącznikami jest jawny. Jak stanowi dalej niniejszy przepis załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W praktyce zamówień publicznych może pojawić się sytuacją, w której wniosek o udostępnienie protokołu (wraz z wszystkimi ofertami oraz korespondencją wykonawców z zamawiającym) składa podmiot nie uczestniczący w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Czy w takiej sytuacji zamawiający może odmówić udostępnienia protokołu z postępowania?

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 96 ust. 3 p.z.p., który jednoznacznie wskazuje, iż protokół wraz z załącznikami jest jawny (nie wskazując jednocześnie żadnych wyjątków od tej zasady), a także stanowisko doktryny i orzecznictwa w tym zakresie, wniosek wydaje się oczywisty.

Mianowicie, obowiązkiem każdego zamawiającego jest udostępnienie protokołu wraz z załącznikami każdej osobie składającej wniosek o udostępnienie, niezależnie od tego, czy osoba ta brała udział w postępowaniu, czy też nie. Realizacja zasady jawności nie ogranicza się bowiem w żaden sposób do uczestników postępowania.

Jak wskazuje się w doktrynie obowiązek sporządzania i udostępniania protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności i przejrzystości postępowań. Protokół zawierający podstawowy zakres informacji o udzielanym zamówieniu musi być udostępniany każdemu, bez obowiązku udowodnienia interesu prawnego lub faktycznego w dostępie do protokołu (W. Dzierżanowski [w:] J. Jerzykowski, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Sopot 2018, art. 96).

Z kolei jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 stycznia 2011 roku (KIO 2782/10) obowiązek sporządzania przez zamawiającego i udostępniania protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności postępowania. Protokół musi być udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub faktyczny) w dostępie do protokołu.

Na marginesie należy wspomnieć, że nie udostępnienie protokołu wraz załącznikami w sytuacji, kiedy protokół jest niezbędny do sformułowania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, może być przedmiotem zarzutu w postępowaniach o wartości równej lub powyżej tzw. progów unijnych. Możemy sobie wyobrazić sytuację, w której nie udostępnienie protokołu wraz z załącznikami de facto uniemożliwi wykonawcy zastosowanie środków ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamówień publicznych. W takim przypadku odwołujący powinien zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 p.z.p.

Zamówienia bagatelne w nowym Prawie zamówień publicznych – zasady udzielania, wątpliwości i kontrowersje

ABSTRAKT

Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, ustawodawca wyłączył stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dla tzw. „zamówień podprogowych” (zwanych również potocznie „bagatelnymi”), czyli dla zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000,00 euro. To z kolei oznacza, że jednostki publiczne kwestię udzielania zamówień podprogowych normują w ramach regulaminów udzielania zamówień do 30.000,00 euro.

Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, która wchodzi w życie dnia 1 stycznia 2021 roku, zmienia podejście do tego typu zamówień, przede wszystkim wprowadzając definicję zamówienia bagatelnego oraz nakazując stosowanie określonych przepisów ustawy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych.

Taka zmiana z pewnością ma na celu uszczelnienie wydatkowania środków publicznych oraz zwiększenie kontroli nad udzielaniem zamówień, także tych o mniejszej wartości. Biorąc jednak pod uwagę planowe zmiany w Prawie zamówień publicznych, oraz fakt, że już teraz udzielanie zamówień podprogowych budzi spore wątpliwości (chociażby dotyczące obowiązujących w tym zakresie zasad i przepisów prawa), w praktyce jednostki zamawiające będą musiały zmierzyć się z takimi zagadnieniami jak:

WSTĘP

Na przestrzeni ostatnich lat w powszechnej świadomości zamawiających i wykonawców ukształtowało się przekonanie, że zamówienia podprogowe, o wartości do 30.000,00 euro są zamówieniami mniej istotnymi, o mniejszej wadze i znaczeniu. Bardzo często środki publiczne o wartości nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych wydawane są przez jednostki zamawiające bez żadnych procedur, w sposób dowolny, bez zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności.

Co prawda, większość jednostek publicznych wprowadza (mimo, że nie jest to bezwzględnym ich obowiązkiem) regulaminy udzielania zamówień do 30.000,00 euro, jednak nie zawsze postanowienia tych regulaminów zabezpieczają interesy zamawiających, czy też umożliwiają konkurowanie potencjalnym wykonawcom z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości.

Musimy jednak pamiętać o tym, że w Polsce mamy ponad 30.000,00 zamawiających, a rynek zamówień publicznych, według danych Urzędu Zamówień Publicznych (dokument pn.: „Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r.”), wyniósł w 2018 roku 202,1 mld złotych. Z tego budżetu aż 36,6 mld złotych wydatkowano na zamówienia, których wartość nie przekraczała równowartości 30.000,00 euro, czyli tzw. progu bagatelności.

Powyższe dane pokazują, że rynek zamówień bagatelnych w skali kraju to potężny budżet. Dlatego też nie powinna dziwić intencja ustawodawcy, żeby w nowym prawie zamówień publicznych zwiększyć przejrzystość oraz konkurencyjność udzielania zamówień podprogowych, przede wszystkim poprzez zagwarantowanie, że potencjalni wykonawcy będą w stanie powziąć informację o wszczynanych postępowaniach o udzielenie zamówienia bagatelnego.

ROZWINIĘCIE TEMATU

Zgodnie z art.  2 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. (Dz.U.2019.2019) – dalej „p.z.p.”, która wejdzie w życie dnia 1 stycznia 2021 roku przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych.

Z kolei na podstawie art. 2 ust. 2 p.z.p. do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272

Art. 2 ust. 2 p.z.p. wyraźnie wskazuje na przepisy, które mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia bagatelnego. Nie ma wśród nich jednak przepisu wskazującego na obowiązek stosowania przez zamawiających zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy zasady przejrzystości, czyli naczelnych zasad wspólnotowego prawa zamówień publicznych.

W związku z powyższym pojawia się pytanie – aktualne również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów – czy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych powyższe zasady znajdują zastosowanie?

Żeby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności należałoby się odnieść do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65) – dalej dyrektywa klasyczna.

Mianowicie, zgodnie motywem I preambuły dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.

Nie ulega zatem wątpliwości, że udzielając zamówień publicznych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (niezależnie od tego, czy wartość jest niższa, czy równa lub wyższa niż tzw. progi unijne), zamawiający stosując przepisy p.z.p. dla postępowań o wartości poniżej lub równej i wyższej niż tzw. progi unijne zamawiający są bezwzględnie zobowiązani do stosowania takich zasad jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność i przejrzystość.

Wynika to również z faktu, że polityka konkurencji ma zasadnicze znaczenie dla realizacji celów integracji europejskiej. Kwestie odnoszące się do konkurencyjności znajdują się w przepisach art. 101–109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”). Zasady konkurencji dotyczą m.in.: porozumień ograniczających konkurencję, nadużywania pozycji dominującej na rynku, kontroli pomocy publicznej, zakazu porozumień kartelowych, kontroli fuzji przedsiębiorstw, regulacji dotyczących sytuacji prawnej monopoli publicznych oraz dystrybucji towarów i usług w Unii Europejskiej przez producentów spoza UE po zaniżonych cenach. 

Jako podstawowe zasady traktatowe odnoszące się do konkurencyjności należy również wskazać: zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasadę swobodnego przepływu towarów oraz zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym, swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę świadczenia usług.

Za wdrażanie i egzekwowanie przepisów w dziedzinie konkurencji odpowiedzialna jest Komisja Europejska. Jako główne cele polityki konkurencji realizowane przez Komisję Europejską wskazuje się: polepszenie konkurencyjności przedsiębiorstw, poprawę alokacji zasobów, rozszerzenie możliwości dokonywania wyborów przez konsumentów, kontrolę i zapobieganie nadmiernej koncentracji w gospodarce wspólnotowej, ograniczenie i kontrolowanie wpływu pomocy publicznej na konkurencję, umacnianie reguł uczciwej konkurencji.

Natomiast z punktu widzenia udzielania zamówień bagatelnych, zasadnicze znaczenie ma dokument „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – dalej „Komunikat”.

Komunikat wprost odnosi się do zamówień nieobjętych dyrektywami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje w przedmiotowym dokumencie, że obecnie często udzielane są zamówienia bez dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji. Jednocześnie jak wynika z Komunikatu Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.

W jednym z orzeczeń (sprawa Bent Mousten Vetergaard, pkt. 20) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE.

Zatem, każde zamówienie publiczne musi być udzielone, bez względu na jego wartość, zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w Traktacie.

Co niezwykle istotne, Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), iż obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.

Warto w tym aspekcie odnieść się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. M.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r. (KIO/KD/14/16) Izba stwierdziła, że jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.

Biorąc zatem pod uwagę postanowienia Traktatu, regulacje Komunikatu, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Krajowej Izby Odwoławczej, oraz treść dyrektywy klasycznej nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wszystkich instytucji zamawiających, jest udzielanie zamówień bagatelnych z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

To z kolei oznacza, że regulaminy udzielania zamówień bagatelnych muszą powyższe zasady uwzględniać, a tym samym przewidywać tryby umożliwiające realną konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami, także tymi z innych państw Unii Europejskiej. Jako przykłady naruszeń w zakresie stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości wskazać można następujące okoliczności:

Należy przy tym pamiętać, że stosowanie niniejszych zasad nie zawsze oznacza dopuszczenie do udziału w danym postępowaniu wszystkich oferentów. Prawem zamawiającego jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, czy wymagań w stosunku do wykonawcy, które umożliwia złożenie oferty podmiotom o odpowiednim (adekwatnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jego stopnia złożoności, wartości oraz zakresu) potencjale, czy doświadczeniu. Podkreśla to również treść Komunikatu, który w pkt. 2.2.2 stanowi, że  podmioty zamawiające mogą podjąć środki w celu ograniczenia liczby wnioskodawców do właściwego poziomu, pod warunkiem, że dokonują tego w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Zgodnie z Komunikatem podmioty zamawiające mogą wykorzystać (przykładowo) czynniki takie jak: doświadczenie wnioskodawców w danym sektorze, rozmiar i infrastrukturę przedsiębiorstwa, techniczne i zawodowe zdolności lub inne czynniki.

Jak dalej wynika z Komunikatu podmiot zamawiający może w sposób niedyskryminacyjny wybrać podmioty gospodarcze, które zostaną zaproszone do złożenia oferty, z wykazu zakwalifikowanych podmiotów gospodarczych (np. poprzez wybór w kolejności z listy).

Na podstawie art. 2 ust. 2 p.z.p. do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272.

W treści art. 2 ust. 2 p.z.p. wskazano wyliczenie przepisów, które znajdują zastosowanie do udzielania zamówień bagatelnych. Zobowiązanie zamawiających do stosowania ww. przepisów oznacza wprowadzenie nowych, nieznanych na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązków w zakresie prowadzenia postępowania, tj.:

Z punktu widzenia zamawiających największą rewolucją w stosunku do obecnych przepisów, jest wprowadzenia obowiązku zamieszczenia przez zamawiających ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych wraz z przekazaniem potencjalnym wykonawcom informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia (zgodnie z art. 268 ust. 1 p.z.p.). Analiza art. 268 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że przepisy p.z.p. wymagają jedynie zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie wymagają natomiast dodatkowego zapraszania potencjalnych wykonawców – jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Ponadto, ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym podlega również zmianie, z fakultatywnym lub obligatoryjnym przedłużeniem terminu składania ofert (w zależności od rodzaju dokonywanej zmiany).

Biorąc pod uwagę konstrukcję niniejszego przepisu, wydaje się, że czynność ogłoszenia o zamówieniu oraz zaproszenia wykonawców powinna być dokonana co najmniej w tym samym dniu. Zgodnie z intencją ustawodawcy zamawiający nie powinni wysyłać zaproszeń do złożenia oferty do wybranych przez siebie potencjalnych wykonawców przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Takie zachowanie ma zagwarantować przejrzystość i równe traktowanie wszystkich potencjalnych wykonawców. Z kolei „dosłanie” zaproszenia do złożenia oferty, już po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w miejscu dostępnym dla wszystkich potencjalnych wykonawców (czyli w Biuletynie Zamówień Publicznych), nie będzie stanowiło naruszenia przepisów, bowiem zaproszeni niejako po czasie wykonawcy mogli już wcześniej uzyskać wiedzę o prowadzonym postępowaniu z Biuletynu Zamówień Publicznych.

Jak stanowi art. 268 ust. 2 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja o zamiarze udzielenia zamówienia. Jednocześnie, z art. 272 ust. 1 p.z.p. wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera także nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia.

Zestawienie powyższych przepisów pokazuje, że obligatoryjnymi elementami ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym będą co najmniej: termin składania ofert, nazwa i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia. Ostateczne jednak wymogi dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu zostaną określone w drodze rozporządzenia.

W tym miejscu pojawia się pytanie, czy w przypadku zamówień bagatelnych zamawiający będą mieli możliwość zaproszenia do złożenia oferty wyłącznie wybranych przez siebie wykonawców?

Co do zasady, analiza ww. przepisów p.z.p. wskazuje na obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym, co oznacza, że ofertę złożyć może każdy, zainteresowany i spełniający określone przez zamawiającego warunki wykonawca. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający rozpatruje wyłącznie oferty wykonawców przez niego zaproszonych lub do których wysłał informację o zamiarze udzielenia zamówienia.

Kierując się natomiast wskazówkami Komunikatu (o którym mowa była w początkowej części komentarza), można zastanowić się, czy jednak prawem zamawiającego, w uzasadnionym przypadku, nie jest ograniczenie liczby wykonawców biorących udział w postępowaniu? Dla przypomnienia zgodnie z pkt. 2.2.2 Komunikatu podmioty zamawiające mogą podjąć środki w celu ograniczenia liczby wnioskodawców do właściwego poziomu, pod warunkiem, że dokonują tego w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Zatem, za możliwą należy uznać sytuację, w której zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzi jakiś system preselekcji lub prekwalifikacji, za pomocą którego ogranicza ilość ofert w postępowaniu np. do 3, 4 lub 5. Jednak warunki takiej kwalifikacji powinny być precyzyjnie określone w treści ogłoszenia o zamówieniu. Mogą one dotyczyć przykładowo takich kwestii jak: doświadczenie wnioskodawców w danym sektorze, rozmiar i infrastruktura przedsiębiorstwa, czy techniczne i zawodowe zdolności wykonawcy.

Jednocześnie należy pamiętać, że zgodnie z art. 268 ust. 3 p.z.p. w uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zatem, ustawodawca daje furtkę zamawiającym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia bagatelnego bez zamieszczania ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co z kolei daje zamawiającym możliwość do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu spośród zaproszonych przez siebie do złożenia oferty, oczywiście przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości. Warunkiem jednak odstąpienia od tego obowiązku jest uzasadniony przypadek, dotyczący konkretnego postępowania. Można wyobrazić sobie, że uzasadnioną podstawą do niezamieszczania ogłoszenia o zamówienia będzie np.: specyfika danego zamówienia lub charakterystyka konkretnego rynku, czy też pilna i uzasadniona potrzeba zamawiającego.

Zgodnie z utrwaloną na gruncie obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych zasadą, która to implementowana została do nowego p.z.p., podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością (art. 28 p.z.p.). Ponadto, zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (art. 29 p.z.p.).

Zamawiający zatem nie może dzielić zamówienia lub zaniżać jego wartość w taki sposób, że w wyniku tego podziału dochodzi do wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. lub do stosowania niewłaściwych przepisów, nieodpowiadających wartości danego zamówienia. Co do zasady, nie jest zakazany podział zamówienia na części, ale zakazany jest podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów p.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości.

Ustalając, czy w okolicznościach konkretnej sprawy doszło do zakazanego podziału zamówienia na części, należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy odrębnymi zamówieniami. Jeżeli w danym przypadku zamawiający dochodzi do przekonania, że określone zadania przewidziane do realizacji stanowią odrębne zamówienia, wówczas zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia, który może zostać uznany za niedozwolony, tylko udziela samodzielnych zamówień, których wartość określa się oddzielnie.

Mówiąc o jednym zamówieniu, należałoby używać pojęcia „zamówienie tego samego rodzaju”. W doktrynie, w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych, a także w dokumentach określających zasady wydatkowania środków w ramach programów operacyjnych realizowanych w ramach funduszy Unii Europejskiej roboczo dla ustalenia istnienia jednego zamówienia używa się pojęcia „zamówienia tego samego rodzaju”.

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku.

W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami, jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objętej decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu), możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tj. tożsamość podmiotowa zamówienia). Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę.

Na kanwie obowiązujących obecnie przepisów w orzecznictwie oraz doktrynie przyjęto pogląd, zgodnie z którym zasady szacowania wartości zamówienia wynikające z ustawy prawo zamówień publicznych stosuje się również do udzielania zamówień podprogowych. Przykładowo, jeżeli na początku roku budżetowego zamawiający wiedział, że na przestrzeni tego roku będzie dokonywał zakupu dwóch samochodów, każdy o wartości 100.000,00 zł netto (jeden samochód w pierwszym półroczu, kolejny w drugim), to nie może uznać, że każdy z tych zakupów stanowi odrębne zamówienie. Występuje bowiem tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa.

W jednej z uchwał Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 roku; KIO/KD/14/16) wskazano, że wyłączenie stosowania przepisów p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia, zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 p.z.p. ustalić wartość planowanego zamówienia.

Natomiast ustawodawca do nowego Prawa zamówień publicznych, w art. 2 ust. 2 p.z.p. wprowadził nieznane dotąd pojęcie „jednorazowego zakupu”. W tej sytuacji rodzi się zasadnicze pytanie, czy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych nie stosuje się pojęcia zamówienia tego samego rodzaju? Czy w takiej sytuacji, udzielając zamówień bagatelnych, należy odejść od ustalania, czy w danym przypadku występuje tożsamość przedmiotowa, podmiotowa lub czasowa?

Jak wyjaśniała Pani Małgorzata Stręciwilk jednorazowy zakup to zakup realizowany jeden raz (według słownika PWN „jednorazowy” oznacza „raz jeden uczyniony”, „mogący być użyty jeden raz”). Każdorazowo więc, jeżeli powstanie po stronie danego zamawiającego potrzeba zakupu określonego produktu powinien dokonać jego szacunku i jeżeli jego wartość mieści się w przedziale 50 tys. zł i jest poniżej 130 tys. zł powinien stosować procedurę udzielenia zamówienia bagatelnego. Wydaje się, że istotą jednorazowości jest określona potrzeba zakupu powstała „tu i teraz” u konkretnego zamawiającego (M. Stręciwilk; LEX/el. 2020).

Również w mojej ocenie, pojęcie zakupu jednorazowego należy rozpatrywać przez pryzmat pojawiającej się w danym momencie uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Wprowadzenie do prawa zamówień publicznych pojęcia „jednorazowy zakup” należy uznać za celowy zabieg ustawodawcy, który tym samym w przypadku udzielania zamówień bagatelnych odchodzi od obowiązku szacowania wartości zamówienia przez pryzmat występowania tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Już sama nazwa „jednorazowy zakup” wskazuje na to, że chodzi o wydatek o wartości od 50.000,00 zł netto do kwoty mniejszej niż 130.000,00 zł netto, który zamawiający chce ponieść w danym momencie, niezależnie od innych, tożsamych przedmiotowo wydatków, które maja być udzielone w późniejszym czasie.

Warto również odnieść się do treści uzasadnienia do projektu nowego Prawa zamówień publicznych, w którym wskazano, że przepisy dotyczące szacowania mają charakter uniwersalny i obowiązują dla wszystkich zamówień i konkursów, o których mowa w ustawie. Ponadto, jak wskazuje się w uzasadnieniu, przepisy te znajdą zastosowanie w przypadku, gdy ustawa przewiduje określone wyłączenie przedmiotowe od stosowania jej przepisów, które jest uzależnione od wartości takiego zamówienia.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zakres wyłączeń przedmiotowych określony jest w art. 11 i 12 p.z.p., wśród których nie ma zamówień bagatelnych. Inaczej zatem niż w obecnie obowiązujących przepisach, zwolnienie spod reżimu ustawowego zamówień bagatelnych nie wynika z katalogu wyłączeń. Próg bagatelności został zapisany od strony pozytywnej, tj. przez wskazanie od jakiej kwoty ustawę się stosuje. Powyższa analiza także wskazuje na okoliczność, że do szacowania wartości zamówień bagatelnych nie stosuje się ogólnych zasad szacowania wartości zamówienia.

Niemniej, pamiętać należy o zasadach szacowania wartości zamówienia w sytuacji, gdy wartość zamówienia bagatelnego zbliża się do progu stosowania p.z.p. (130.000 zł netto), aby nie dopuścić do celowego podziału zamówienia w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy.

PODSUMOWANIE

Na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych pojawiało się wiele wątpliwości i niejasności dotyczących udzielania zamówień podprogowych. Nowe przepisy Prawa zamówień publicznych z jednej strony niejako porządkują kwestię wydatkowania środków w ramach zamówień bagatelnych, np. poprzez: wprowadzenie obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych, czy precyzyjne określenie przepisów ustawy, które mają zastosowanie do udzielania tych zamówień. Z drugiej jednak strony pojawiają się nowe kontrowersje – dotyczące zasad szacowania wartości zamówień bagatelnych, czy sposobu prowadzenia takich postępowań. Niemniej, częściowe unormowanie sposobu udzielania zamówień bagatelnych z pewnością uszczelni wydatkowanie środków publicznych oraz zwiększy konkurencyjność, a tym samym umożliwi aktywniejszy udział mikro i małych przedsiębiorców w procesie udzielania zamówień o mniejszej wartości.

O jaką wartość można dokonać zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p.?

Zgodnie przepisem art. 144 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.”: zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
  2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przepis ten posługuje się pojęciem „okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”. Wytyczne, jak rozumieć to pojęcie daje nam motyw 109 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. – dalej „dyrektywa klasyczna”, zgodnie z którym pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Jednocześnie w niniejszym motywie preambuły stwierdzono, że nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.

W świetle ww. przepisu wątpliwości natomiast może budzić fakt, czy łączna wartość zmian dokonywanych na jego podstawie w trakcie realizacji zamówienia nie może przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, czy jednak należy uznać, że wartość każdorazowej zmiany nie może przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W kontekście pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych dotyczących ustalenia wartości zmiany – w sytuacji wielokrotnego dokonywania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia na podstawie przepisu
art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p., należy się odwołać do treści art. 72 dyrektywy kalsycznej, gdzie w ust. 1 lit. C) posłużono się tożsamym znaczeniowo – wobec art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. przepisem:

Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków: c) gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:

(i) konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja zamawiająca, działająca
z należytą starannością, nie mogła przewidzieć;

(ii) modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;

(iii) ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy”.

Ponadto, wskazać należy, że pewną wskazówką interpretacyjną w zakresie zmian dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. stanowi art. 15 r ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 31 marca 2020 r. – dalej „specustawa”. Mianowicie, zgodnie z art. 15r ust. 4 zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. w szczególności przez:

1)  zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Pkt 3 (art. 15 r. ust. 4 specustawy) bezspornie wskazuje, iż wartość zmiany nie odnosi się do łącznej wartości zmian dokonywanych na podstawie tego przepisu, zaś do każdej ze zmian z osobna dokonywanej na podstawie ww. przepisu. Z brzmienia przepisu wynika, że zmian na podstawie art. 15 r. ust. 4 specustawy może być kilka i ograniczenie, co do wartości zmian nie podlega sumowaniu w stosunku do wszystkich dokonanych zmian w oparciu o tę przesłankę. Dla ważności zmiany istotnym jest, aby wartość każdej kolejnej zmiany nie przekraczała 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, zasadny jest wniosek, że na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. istnieje możliwość dokonania kilku zmian, natomiast każda ze zmian nie może przekroczyć 50 % pierwotnej wartości zamówienia.

Odpowiedzialność członków konsorcjum

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 23 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.” wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Co istotne, jak stanowi art. 23 ust. 6 p.z.p. zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Zatem, uprawnienie zamawiającego może być zrealizowane, jeśli za wprowadzeniem dodatkowych warunków dla członków konsorcjum przemawiają dodatkowe okoliczności oraz cel zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy o udzielenie zamówienia.

Niezależnie od okoliczności, iż zamawiający ma prawo (w pewnych okolicznościach) do odmiennego określenia warunków realizacji zamówienia dla konsorcjum, należy pamiętać, że art. 141 p.z.p. przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do powstania odpowiedzialności solidarnej nie są potrzebne jakiekolwiek dodatkowe czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ odpowiedzialność ta wynika wprost z p.z.p.

Zamawiający może domagać się od każdego z członków konsorcjum wykonania całości zamówienia i bez znaczenia jest okoliczność, jaką część zamówienia winien on wykonać w myśl umowy z konsorcjum, oraz fakt, czy wypełnił już swoje zobowiązanie. Uprawnienie wierzyciela do wyboru dłużnika, od którego może on żądać spełnienia świadczenia w całości lub w części, nie podlega ograniczeniom, chyba że na podstawie art. 23 ust. 6 p.z.p. zamawiający w inny sposób określił warunki realizacji zamówienia.

Dodatkowo orzecznictwo przyjmuje solidarną odpowiedzialności wykonawców działających w ramach konsorcjum z tytułu umów zawartych z podwykonawcami (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., sygn. III CSK 119/08).

Skoro wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia związani są solidarną odpowiedzialnością, to wewnętrzne zmiany w konsorcjum co do zasady nie będą mieć większego przełożenia na udzielone zamówienie. Także ewentualne zmiany w zakresie umowy konsorcjum nie powinny być przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Zamawiający nie ma narzędzi prawnych do tego, żeby ingerować w treść umowy konsorcjum (np. w razie sporu pomiędzy członkami konsorcjum co do wewnętrznych rozliczeń). Także w sytuacji, gdy udział procentowy jednego z uczestników konsorcjum będzie znikomy to i tak wobec zamawiającego taki członek konsorcjum odpowiada na równi z pozostałymi – solidarnie. Co ważne, nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy uregulowali w odrębnej umowie tylko te kwestie, których nie chcą ujawniać zamawiającemu (np. finansowe).

Warto też pamiętać, że ogłoszenie upadłości już na etapie realizacji zamówienia jednego z dłużników solidarnych (członków konsorcjum), a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08). Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, w takiej sytuacji nie ma potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak i również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających zawartej umowy o zamówienie publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum.

Natomiast brak jest podstaw do uznania, że konsorcjanci są solidarnie odpowiedzialni za zobowiązania wykraczające poza umowę o udzielenie zamówienia publicznego oraz wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Kogo obciążają błędy projektowe – zamawiającego, projektanta, czy wykonawcę?

Błędy w dokumentacji projektowej lub niedoszacowanie planowanej inwestycji to częste przyczyny wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei niewłaściwe lub nierzetelne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego w sposób oczywisty wpływa na przebieg całego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli w jego trakcie błąd nie zostanie wyeliminowany, determinuje realizację zamówienia w wyniku zawartej umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że błędy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Przestrzeganie tej zasady jest jednym z fundamentalnych obowiązków zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasada ta wynikają wprost z ustawodawstwa wspólnotowego, a polskim systemie zamówień publicznych została wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Za niedopuszczalną należy uznać praktykę przerzucania ryzyka gospodarczego związanego z niewłaściwie przygotowanym opisem przedmiotu zamówienia lub niedoszacowaniem wartości zamówienia na wykonawcę realizującego umowę (co szczególnie widoczne jest w przypadku umów z wynagrodzeniem ryczałtowym).

W tym aspekcie niezwykle ciekawy wydaje się wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2017 roku ((V CSK 481/16). W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Sąd zamawiający w programie funkcjonalno-użytkowym (stanowiącym opis przedmiotu zamówienia) przewidział konieczność wykonania w zabytkowym obiekcie windy wewnętrznej. Jednak już na etapie realizacji zamówienia, ze względu na brak zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, okazało się, iż wykonawca zobowiązany jest do wykonania windy zewnętrznej.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że przygotowany przez zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy zyskał akceptację Wojewódzkiego Konserwatora Zabytów, a zatem ten wyspecjalizowany w ocenie obiektów zabytkowych organ, jeszcze na etapie przygotowania inwestycji i ustalania zakresu robót, które zostaną powierzone wyłonionemu w przetargu wykonawcy oraz należnego za nie wynagrodzenia, widział możliwość wykonania windy wewnątrz obiektu. O braku możliwości wykonania windy wewnętrznej zadecydowały nieznane wcześniej właściwości obiektu należącego do zamawiającego, ujawnione już w trakcie wykonywania remontu oraz stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytów, który odmówił zgody na zlokalizowanie windy wewnątrz budynku.

Nie ulega wątpliwości, że na te okoliczności wykonawca nie miał wpływu i nie mógł ich uwzględnić w ramach kalkulowania wynagrodzenia, które zaproponował w ofercie.

Zgodnie jednak ze stanowiskiem zamawiającego wykonawca zobowiązany był do wykonania wszelkich prac koniecznych do wykonania i funkcjonowania powierzonego zadania, nawet jeżeli nie były ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a doświadczony wykonawca powinien był przewidzieć konieczność wykonania takich prac.

Natomiast w ocenie Sądu to przede wszystkim właściciel obiektu (zamawiający) powinien był znać, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, jego właściwości (także w zakresie możliwości lub braku możliwości wykonania windy wewnętrznej).

Jak dalej zauważył Sąd, nawet od doświadczonego wykonawcy robót budowalnych nie można oczekiwać, że ten przewidzi istnienie ukrytych w remontowanym obiekcie cennych barokowych polichromii ściennych i sufitowych, których potrzeba ochrony wymusi odstąpienie od takiego sposobu przeprowadzenia remontu, jaki zaakceptował inwestor i w relacji do którego wykonawca skalkulował wynagrodzenie zaproponowane w procedurze przetargowej.

O innym rozkładzie obowiązków umownych i innym rozkładzie ryzyka związanego z wykonaniem analizowanej umowy można by mówić wtedy, gdyby inwestor ujawnił wykonawcy na etapie przygotowania inwestycji okoliczności świadczące o prawdopodobieństwie dokonania odkrycia, jego skali, a co za tym idzie – o konieczności uwzględnienia alternatywnych rozwiązań w zakresie techniki przeprowadzenia remontu i należnego za te prace wynagrodzenia.

Argumentując swoje rozstrzygnięcie, Sąd zauważył, że w wypadku ustalenia przez strony wynagrodzenia ryczałtowego, nie stanowi zmiany przedmiotu umowy taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót, zastąpieniu jednych robót innymi, lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym. Jeżeli jednak ten zakres przekraczają i stanowią roboty dodatkowe, zastosowanie ma art. 67 p.z.p., a w razie braku przesłanek stosowany przez analogię art. 632 § 2 k.c.

Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że – pomijając nawet kwestie niezbędnych zmian w dokumentacji projektowej – koszt wykonania windy zewnętrznej istotnie odbiegał od kosztu wykonania windy zewnętrznej. Dlatego też w ocenie Sądu, zamawiający nie miał podstaw (powołując się na art.  632 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac), odmówić wykonawcy prawa do żądania wynagrodzenia dodatkowe za wybudowanie windy zewnętrznej.

Co istotne, w ocenie Sądu w przedmiotowym stanie faktycznym należy rozważyć zastosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (na wypadek gdyby okazało się, że strony nie uzgodniły stanowisk w celu zmiany łączącej je umowy, ale wykonawca zrealizował roboty na rzecz zamawiającego, licząc się z tym, że do umowy dojdzie, a zamawiający przyjął to świadczenie, zatrzymał je i odmówił rozliczenia się z niego).

Na zakończenie warto nadmienić, że dla bezpieczeństwa oraz minimalizowania ryzyka gospodarczego wykonawca powinien, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, zadawać pytania lub składać wnioski o zmianę lub wyjaśnienie treści SIWZ.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku (sygn. II CSK 197/15), jeżeli zachodziła wątpliwość dotycząca rozmiaru robót wykonawcy, a ten wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Stosowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości w przypadku udzielania zamówień bagatelnych w nowym prawie zamówień publicznych

Zgodnie z art.  2 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku prawo zamówień publicznych (dalej „p.z.p.”), która wejdzie w życie dnia 1 stycznia 2021 roku przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych.

Z kolei na podstawie art. 2 ust. 2 p.z.p. do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272

Art. 2 ust. 2 p.z.p. wyraźnie wskazuje na przepisy, które mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia bagatelnego. Nie ma wśród nich jednak przepisu wskazującego na obowiązek stosowania przez zamawiających zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy zasady przejrzystości, czyli naczelnych zasad prawa zamówień publicznych.

W związku z powyższym pojawia się pytanie, czy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych powyższe zasady znajdują zastosowanie?

Żeby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności należałoby się odnieść do dyrektywy klasycznej. Mianowicie, zgodnie motywem I preambuły dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.

Nie ulega zatem wątpliwości, że stosując przepisy p.z.p. dla postępowań o wartości poniżej lub równej i wyższej niż tzw. progi unijne zamawiający są bezwzględnie zobowiązani do stosowania takich zasad jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność i przejrzystość.

Polityka konkurencji ma zasadnicze znaczenie dla realizacji celów integracji europejskiej. Kwestie odnoszące się do konkurencyjności znajdują się w przepisach art. 101–109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”). Zasady konkurencji dotyczą m.in.: porozumień ograniczających konkurencję, nadużywania pozycji dominującej na rynku, kontroli pomocy publicznej, zakazu porozumień kartelowych, kontroli fuzji przedsiębiorstw, regulacji dotyczących sytuacji prawnej monopoli publicznych oraz dystrybucji towarów i usług w Unii Europejskiej przez producentów spoza UE po zaniżonych cenach. 

Jako podstawowe zasady traktatowe odnoszące się do konkurencyjności należy również wskazać: zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu), zasadę swobodnego przepływu towarów oraz zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym (art. 28 Traktatu), swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 49 i następne Traktatu) oraz swobodę świadczenia usług (art. 56 i następne Traktatu).

Za wdrażanie i egzekwowanie przepisów w dziedzinie konkurencji odpowiedzialna jest Komisja Europejska. Jako główne cele polityki konkurencji realizowane przez Komisję Europejską wskazuje się: polepszenie konkurencyjności przedsiębiorstw, poprawę alokacji zasobów, rozszerzenie możliwości dokonywania wyborów przez konsumentów, kontrolę i zapobieganie nadmiernej koncentracji w gospodarce wspólnotowej, ograniczenie i kontrolowanie wpływu pomocy publicznej na konkurencję, umacnianie reguł uczciwej konkurencji.

Zalecenia co do postępowania w przypadku zamówień bagatelnych znajdują się w dokumencie „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – „Komunikat”.

Komunikat wprost odnosi się do zamówień nieobjętych dyrektywami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje w przedmiotowym dokumencie, że obecnie często udzielane są zamówienia bez dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji. Jednocześnie jak wynika z Komunikatu Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.

W jednym z orzeczeniem (sprawa Bent Mousten Vetergaard, pkt. 20) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE.

Zatem, każde zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w traktacie WE.

Co niezwykle istotne, Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), iż obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.

Warto też odnieść się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. M.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r. (KIO/KD/14/16) Izba stwierdziła, że jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.