Bez kategorii | Szkolenia z zamówień publicznych z dofinansowaniem 70%

Prawo opcji w zamówieniach publicznych

Wprawdzie instrument w postaci prawa opcji nie jest nowością w praktyce rynku zamówień publicznych, to dopiero w treści ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”) zostały doprecyzowane przesłanki jego stosowania. Ich znajomość jest przy tym bardzo istotna dla zamawiających, którzy chcą mieć pewność, iż będą mogli z niego skorzystać.

Czym jest prawo opcji?

Wyjaśniając samo pojęcie prawa opcji nie możemy niestety sięgnąć do definicji ustawowej. Zarówno bowiem ustawa Pzp, jak również przepisy dyrektyw (w szczególności dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE czyli tzw. dyrektywy klasycznej), nie definiują opcji. Przepisy unijne, a w konsekwencji również polska ustawa wskazują natomiast, iż konieczne jest uwzględnienie jej przy określaniu wartości zamówienia (vide: art. 31 ust. 2 Pzp). Tej instytucji prawnej poświęcony został również przepis art. 441 Pzp, który określa jaką treść powinny mieć postanowienia umowne odnoszące się do opcji. Co istotne, ustawa Pzp z roku 2004 nie zawierała przepisu o analogicznej treści.

Wobec braku ustawowego zdefiniowania opcji, aby określić, jak należy ją rozumieć na gruncie zamówień publicznych konieczne jest sięgnięcie do dorobku orzeczniczego. Jak bowiem już wskazano – pomimo braku jej precyzyjnego uregulowania, prawo opcji było stosowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przed wejściem w życie obecnych przepisów, toteż bywało przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Istotne wskazówki co do charakteru opcji zawarte zostały w treści uzasadnienia wyroku z dnia 21 maja 2013 roku, zgodnie z którym „Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz – co najważniejsze – do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne. (…) Tak więc, przewidując prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednakże zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ (…) największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji musi być wzięty pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia” [Wyrok KIO z 21.05.2013 r., KIO 1024/13, LEX nr 1339029, zob. również Wyrok KIO z 12.03.2018 r., KIO 359/18, LEX nr 2506044].

Chcąc zdefiniować to pojęcie możemy zatem wskazać, iż prawo opcji to jednostronne uprawnienie zastrzeżone przez zamawiającego, które pozwala na rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego o pewne dodatkowe usługi, roboty budowlane lub dostawy. Potrzeba wykonania tego dodatkowego zakresu zamówienia pojawia się natomiast już na etapie realizacji zamówienia. Skorzystanie przez zamawiającego z opcji nie stanowi przy tym zmiany umowy czy też zawarcia kolejnej. Modyfikuje jedynie warunki wykonania umowy, która została już zawarta z wybranym wykonawcą.

Zastosowanie prawa opcji w praktyce

Przywołana powyżej definicja wskazuje, iż zastrzeżenie prawa opcji jest okolicznością bardzo korzystną dla zamawiającego. Daje mu bowiem możliwość jednostronnego zadecydowania o zwiększeniu zakresu umowy.

Podjęcie decyzji o zastrzeżeniu prawa opcji wpływa na uelastycznienie wzajemnych zobowiązań stron umowy o zamówienie publiczne. Pozwala przy tym na doprowadzenie do tego, aby zamówienie publiczne zostało wykonane w takim zakresie, w jakim faktycznie potrzebuje tego zamawiający. Niekiedy bowiem zakres świadczenia wykonawcy nie jest możliwy do precyzyjnego określenia w momencie przygotowywania przetargu. W pewnych sytuacjach dopiero w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne mogą wystąpić okoliczności sprawiające, iż konieczne jest rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy. Przewidzenie, iż takie okoliczności mogą wystąpić i zastrzeżenie prawa opcji umożliwia zatem zamawiającemu na zapewnienie zrealizowania zamówienia w pełnym koniecznym zakresie przy jednoczesnym uniknięciu konieczności prowadzenia negocjacji z wykonawcą w zakresie zawarcia aneksu do umowy.

Warunki skorzystania z prawa opcji

Aby jednak zamawiający mógł skorzystać z tak korzystnego dla niego uregulowania musi spełnić pewne warunki, i to już na etapie przygotowywania umowy. Warunki te sprowadzają się do odpowiedniego przygotowania dokumentów postępowania w sposób określony w Pzp.

Mowa tu o wspomnianym już przepisie art. 441 ust. 1 Pzp, który wskazuje, iż podstawowym warunkiem skorzystania z opcji jest przewidzenie tego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Postanowienia umowne w tym zakresie muszą być przy tym zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne. Jest to istotne, bowiem samo uruchomienie opcji z założenia nie ma być poprzedzone negocjacjami z wykonawcą i powinno sprowadzać się do złożenia jednostronnego oświadczenia przez zamawiającego. Postanowienia te nadto:

muszą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji;
muszą określać okoliczności skorzystania z opcji;
nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy.

Określone powyżej zasady stanowią wyraz realizacji ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwala to na zabezpieczenie interesu wykonawcy, którzy już na etapie przygotowywania i składania oferty może przewidywać, jaki będzie zakres ich świadczenia w przypadku uzyskania zamówienia.

Należy przy tym mieć na względzie pogląd zaprezentowany przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym „Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością (…)”. Przywołana powyżej regulacja art. 441 ust. 1 Pzp potwierdza również aktualność poglądów wcześniej wyrażanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazującej na konieczność umożliwienia wykonawcom skalkulowania ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia, w którym przewidziana została opcja [zob. Wyrok KIO z 3.10.2014 r., KIO 1944/14, LEX nr 1554438].

Wskazać przy tym należy, iż przepis art. 441 ust. 2 Pzp przewiduje sankcję za podejmowanie czynności w oparciu o postanowienia umowy, które zostały skonstruowane niezgodnie z warunkami określonymi w art. 441 ust. 1 Pzp. Mianowicie, jeżeli zamawiający nie zawrze w umowie postanowień które w sposób precyzyjny jednoznaczny i przejrzysty określają warunki skorzystania z opcji lub też nie będą określały jej rodzaju i maksymalnej wartości, czynności dokonane w oparciu o nie będą podlegały unieważnieniu.

Forma zabezpieczenia 7-letniej rękojmi

Jeśli Wykonawca wnosi zabezpieczenie na okres przekraczający 5 lat, może, zgodnie z art. 150 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), dalej Pzp, wnieść zabezpieczenie w formie innej niż w pieniądzu na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się do jego przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. Jednakże w związku z tym, iż Zamawiający ma obowiązek, zmiany formy zabezpieczenia, zgodnie z art. 150 ust. 8 Pzp, poprzez dokonanie wypłaty kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia, w przypadku kiedy Wykonawca nie przedłuży go lub nie wniesie nowego zabezpieczenia najpóźniej 30 dni przed upływem terminu jego ważności – zabezpieczenie musi uwzględniać takową ewentualność.

Zarówno zapisy art. 150 ust. 8 Pzp, jak i w przypadku postępowań wszczętych od 1 stycznia 2021 roku, identyczne zapisy art. 452 ust. 9 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 z późn. zm.), dalej n.Pzp, muszą być uwzględnione w treści gwarancji tak jak wszystkie pozostałe podstawy ustawowe do wypłaty kwoty gwarancji, aby można było uznać taką gwarancję za skuteczną.

Uzasadnienie:

Zgodnie z. art. 150 ust. 7 i 8 Pzp:

7. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.

8. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia.

Zgodnie z. art. 452 ust. 8 i 9 n.Pzp:

8. Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.

9. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia.

W przypadku wniesienia zabezpieczenia na okres dłuższy niż 5 lat, zabezpieczenie wnoszone w formie innej niż w pieniądzu, wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. Jednocześnie zarówno w art. 150 ust. 8 Pzp, jak i w art. 452 ust. 9 n.Pzp ustanowiono obowiązek wypłaty przez Zamawiającego kwoty zabezpieczenia w przypadku niewniesienia nowego zabezpieczenia lub przedłużenia istniejącego.

W związku z tym, iż w przypadku zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej konieczne jest w treści tejże gwarancji wskazanie, kiedy i w jakim trybie możliwa jest wypłata tegoż zabezpieczenia, logicznym jest, iż należy w przypadku gwarancji składanej zgodnie z art. 150 ust. 7 Pzp albo w przypadku postępowań wszczętych od 1 stycznia 2021 roku, art. 452 ust. 8 n.Pzp, konieczne jest uwzględnienie obowiązku wypłaty kwoty zabezpieczenia w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 150 ust. 8 Pzp lub art. 452 ust. 9 n.Pzp.

Nie sposób uznać , iż sam art. 150 ust. 8 Pzp lub art. 452 ust. 9 n.Pzp są wystarczającą samodzielną podstawą do wypłaty z gwarancji wbrew treści tychże gwarancji, zwłaszcza iż wskazana regulacja dotyczy obowiązku nałożonego na Zamawiającego, nie zaś obowiązków nałożonych na wystawców gwarancji.

Reasumując, konieczne jest aby zapisy umożliwiające Zamawiającemu wypłatę kwoty zabezpieczenia w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 150 ust. 8 Pzp lub art. 452 ust. 9 n.Pzp, znalazły się w treści gwarancji przedstawianej na okres dłużysz jak 5 lat, jeśli wygasa ono przed końcem okresu na jaki ma być wniesione zabezpieczenie. Takie też zabezpieczenie należy uznać za skuteczne.

Konsorcjum – korzyści ze wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne

Unormowanie sytuacji, w której kilka podmiotów wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia wywodzi się z regulacji wspólnotowych. Choć odpowiednie przepisy od wielu lat są częścią polskiego porządku prawnego, to nadal mogą budzić pewne wątpliwości. Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo konieczności dopełnienia pewnych dodatkowych formalności, wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia niesie ze sobą wiele korzyści – nie tylko dla wykonawców decydujących się na takie działanie, ale również dla zamawiających.

Charakterystyka konsorcjum.

Krajowe uregulowanie kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oparte zostało o postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – tzw. dyrektywy klasycznej. Na uwagę w świetle omawianej kwestii zasługują w szczególności przepis art. 19 ust. 2 i 3 oraz jej motyw 15. Wskazują one, iż grupy wykonawców, nawet, jeżeli są to stowarzyszenia tymczasowe, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zaś zamawiający nie mogą mieć prawa do wymagania od tych grup posiadania określonej formy prawnej.

Dla zbiorczego określenia podmiotów decydujących się na wspólne złożenie oferty często w praktyce używa się pojęcia „konsorcjum”. Termin ten nie wywodzi się z przepisów ustawowych. Próżno szukać go zarówno w treści ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”), ani też w wśród przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej jako: KC). Pojęcie to wypracowane zostało przez praktyków i jest obecnie używane powszechnie, jednakże może być mylące. Pojęcia „konsorcjum” nie należy bowiem rozumieć jako określenie samoistnego podmiotu, a raczej jako określenie porozumienia zawartego pomiędzy kilkoma podmiotami, które ma na celu wspólne przeprowadzenie przedsięwzięcia gospodarczego. W kontekście zamówień publicznych, przedsięwzięciem tym będzie rzecz jasna ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i jego późniejsza realizacja.

Co ważne, polskie przepisy nie normują odrębnego typu umowy, która określona mogłaby być mianem „umowy konsorcjum”. Nie można jednak kwestionować dopuszczalności zawarcia tego rodzaju porozumienia w świetle przyjętej przez Ustawodawcę zasady swobody umów. Swoim charakterem konsorcjum może jednak przywodzić na myśl pewien rodzaj umowy nazwanej, która została uregulowana w kodeksie cywilnym, a mianowicie umowy spółki (zwanej również spółką cywilną).

I tak, zgodnie z art. 860 § 1 KC, przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Pomimo jednak pewnych podobieństw (zawarcie umowy mającej na celu osiągnięcie pewnego wspólnego celu przez jej strony), zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nie można utożsamiać pojęć „konsorcjum” i „spółka cywilna”. Wskazał na to w szczególności Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2015 roku, zgodnie z którym „nie ma podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów o współdziałanie (lub podobnie nazywanych), w tym także zawieranych w postępowaniu zmierzającym do udzielenia i wykonania zamówienia publicznego, jako umów spółki cywilnej. Uznanie konkretnej umowy konsorcjalnej za umowę spółki cywilnej jest możliwe wtedy, gdy można w niej dostrzec wszystkie cechy konstrukcyjne umowy spółki cywilnej” [Wyrok SN z 9.07.2015 r., I CSK 353/14, LEX nr 1765999].

Co istotne, konsorcjum może być współtworzone zarówno przez osoby fizyczne, osoby prawne (np. spółki kapitałowe) jak i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną (takie jak spółki osobowe).

Dlaczego Konsorcjum?

Jak wspomniano na wstępie niniejszego artykułu, wspólne ubieganie się o udzielanie zamówienia publicznego przez grupę podmiotów niesie ze sobą istotne korzyści zarówno dla wykonawców decydujących się na utworzenie konsorcjum, jak również dla zamawiających.

W odniesieniu do wielu wykonawców, z uwagi na przedmiot zamówienia lub określone przez zamawiającego warunki, zawarcie takiego porozumienia często jest jedyną szansą na udział w postępowaniu. Problem braku możliwości samodzielnego złożenia oferty najczęściej odnosił się będzie do małych podmiotów, w szczególności zaś – do mikroprzedsiębiorców. Nie jest to jednak zasadą. Będzie tak bowiem również wówczas, gdy zamówienie polega dla przykładu na kompleksowym wykonaniu obiektu budowlanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Niejednokrotnie przy takiego rodzaju zamówieniach zamawiający wymagają, aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem zarówno w zakresie projektowania jak i wykonawstwa robót budowlanych. Przewidziana w przepisach dopuszczalność złożenia wspólnej oferty otwiera zatem możliwość ubiegania się o wskazane zamówienie przez podmiot zajmujący się wykonywaniem robót budowlanych oraz przez specjalistyczne biuro projektowe.

Istotną korzyścią płynącą z możliwości tworzenia konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest również pozytywny wpływ, jaki zjawisko to ma na rynek. Z jednej bowiem strony działanie takie powoduje zwiększenie liczby ofert, wzmacniając konkurencję. Z drugiej strony sprawia, że dane części prac zlecanych przez zamawiających (posługując się naszym przykładem – projektowanie i realizacja robót budowlanych) wykonywana jest przez wyspecjalizowane podmioty. Należy przy tym mieć na względzie, że dopuszczalność wspólnego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi również istotną szansę dla małych, które tym sposobem mogą wspólnymi siłami konkurować z większymi podmiotami, uzyskując dostęp do finansowania swojej działalności oraz możliwość zdobycia doświadczenia.

Pośród innych istotnych zalet realizacji zamówienia przez konsorcjum należy wymienić również mechanizm wzmacniający pozycję zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 445 Pzp, wykonawcy wspólnie realizujący umowę o zamówienie publiczne ponoszą solidarną odpowiedzialność za jej wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zasady dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Jak wskazano powyżej, najczęstszą motywacją do tworzenia konsorcjów jest doprowadzenie do tego, aby jego członkowie wspólnie byli w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego. Polska ustawa Pzp jako regułę przyjęła, iż w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopuszczalna jest możliwość łącznej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasada ta podlega jednak pewnemu istotnemu ograniczeniu. I tak zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp zamawiający mają uprawnienie do tego, aby określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Może się tak zdarzyć wówczas, gdy jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

W tym przepisie uwzględniona została sytuacja dotycząca takich warunków, w odniesieniu do których proste zsumowanie potencjałów poszczególnych wykonawców nie przynosi takich samych rezultatów jak spełnienie warunku przez jeden podmiot. Można w tym miejscu przywołać przykład dotyczący spełniania warunku dotyczącego kilkukrotnego wykonania podobnych usług. Za słuszne uznać należy założenie iż niekiedy dopiero pewna powtarzalność działania wykonawcy pozwala przyjąć, iż dany podmiot będzie w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Przykładem zaprezentowania takiego poglądu może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2016 roku, w którym wskazano: „W (…) postepowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem zrealizowanie jednej usługi zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch usług. Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego wymogu” [Wyrok KIO z 29.11.2016 r., sygn. akt KIO 2169/16, LEX nr 2166874].

Przy spełnieniu określonych w art. 117 ust. 1 warunków zamawiający może więc zastrzec szczególny sposób spełnienia warunków przez konsorcjum (szczególny, a zatem odmienny niż w odniesieniu do sposobu spełnienia warunków postawionych wykonawcy składającemu ofertę samodzielnie). Uprawnienie to należy jednak traktować jako wyjątek od ogólnej zasady, tym samym przepis ten nie powinien być interpretowany rozszerzająco.

Ustawa Pzp w art. 117 ust. 2 i 3 określa dodatkowe reguły dotyczące spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału. I tak zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada te uprawnienia i jednocześnie to ten wykonawca odpowiedzialny będzie za zrealizowanie robót budowlanych, dostaw lub usług, do których realizacji są one wymagane.

Z kolei art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Przepis ten wskazuje, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

W celu potwierdzenia, iż spełnione zostaną warunki określone w art. 117 ust. 2 i 3 Pzp, ustawodawca przewidział iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia na konsorcjum ciąży pewien dodatkowy obowiązek. Został on określony w art. 117 ust. 4 Pzp i polega na dołączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Tylko bowiem w taki sposób zamawiający ma szansę na potwierdzenie, że w ramach zamówienia dane zadanie będzie realizowane przez wykonawcę posiadającego uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej konieczne do jego wykonania (art. 117 ust. 2 Pzp) lub spełniającego warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (art. 117 ust. 3 Pzp).

Podmiotowe środki dowodowe – art. 108 ust 2 Ustawy Pzp

W przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art. 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), dalej jako Pzp, najwyżej ocenioną ofertę złożyła osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą to ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp.

UZASADNIENIE

Zgodnie z art. 108 ust. 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 2 ust. 1 pkt. 3 wskazuje, iż w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 108 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Te odrębne przepisy to art. 55 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.2021.1132), dalej jako ustawa o p.p.p.f.t.. Wskazuje on, iż Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, jest prowadzony przy użyciu systemu teleinformatycznego i służy do przetwarzania informacji o beneficjentach rzeczywistych podmiotów wymienionych w art. 58 oraz informacji o osobach, o których mowa w art. 61 ust. 1. Wskazany art. 58 wskazuje podmioty obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. I tak, obowiązkiem tym ustawodawca obejmuje wyłącznie spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne oraz spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2080 oraz z 2021 r. poz. 355). Art. 61 ust. 1 podaje, iż zgłoszenia do rejestru dokonuje osoba uprawniona do reprezentacji spółki wymienionej w art. 58.

Analiza wskazanych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, iż Zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych tylko i wyłącznie od podmiotów, o których mowa w ustawie o p.p.p.f.t., ponieważ zgodnie z tą ustawą tylko te podmioty są obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. Zatem, ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć, gdy wykonawcą jest osoba fizyczna. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp.

Odrzucenie oferty

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), dalej jako „Pzp”., w art. 226 ust. 1 pkt. 1 – 18 w sposób kompleksowy reguluje przesłanki odrzucenia oferty. Jeżeli co najmniej jedna ze wskazanych przesłanek wystąpi, to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Odrzucenie oferty następuje na etapie badania i oceny ofert. Co istotne, oferty, które zostają odrzucone nie są uwzględniane w rankingu ofert, są jednak uznawane za złożone w ramach postępowania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Przepis ten nakazuje również podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla tej czynności.

Pierwszą z przesłanek odrzucenia oferty jest złożenie jej po terminie (art. 226 ust. 1 pkt. 1). W obecnie obowiązującym stanie prawnym, z uwagi na pełną cyfryzację zamówień publicznych i wymóg prowadzenia całej komunikacji między zamawiającym a wykonawcami elektronicznie, złożenie oferty po terminie może nastąpić nie tylko z uwagi na działanie bądź zaniechanie wykonawcy, ale również z uwagi na awarię systemu zamawiającego. Tak więc zamawiający odrzuci ofertę jeżeli jej wpływ po terminie składania ofert nie budzi jego wątpliwości i nie nastąpiła awaria systemu teleinformatycznego.

Kolejna przesłanka odrzucenia oferty jest następstwem podlegania wykluczeniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp), niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp) lub niezłożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp). Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Obligatoryjnie zamawiający wskazuje podstawy z art. 108 ust. 1 Pzp, ale może to być również podstawa z art. 108 ust. 2 Pzp (w zależności od wartości zamówienia) oraz, w zależności od decyzji zamawiającego, podstawy fakultatywne z art. 109 ust. 1 Pzp Weryfikacja czy wykonawca podlega wykluczeniu następuje przez zamawiającego, w zależności m.in. od wartości zamówienia i wyboru zamawiającego, w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp lub podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający odrzuca również ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisami Pzp zamawiający może, a w przetargach unijnych musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli zmawiający decyduje się na ich postawienie, to określa je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ. Jeżeli zamawiający określi warunki, weryfikuje ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp, a także może je weryfikować również w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z Pzp zamawiający odrzuca ofertę również w przypadku gdy została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Przepisy określone w art. 128 ust. 1 Pzp oraz 107 Pzp, regulują kwestie żądania złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu gdy ich nie złożono, są one niekompletne lub zawierają błędy (art. 128 ust. 1 Pzp) oraz złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 2 Pzp). Brak odpowiedzi wykonawcy na powyższe wezwanie skutkuje odrzuceniem oferty.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy również w przypadku gdy jest ona niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp) oraz gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt. 4 Pzp). Pod pojęciem ustawy ustawodawca nakazuje rozmieć nie tylko przepisy Pzp, ale również akty wykonawcze do Pzp. Tymczasem oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczy przypadków niezgodności oferty z aktami prawnymi innymi niż Pzp.

Ustawodawca nakazuje również zamawiającemu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzuceniem oferty będzie zatem skutkowało takie zachowanie wykonawcy, który w wyniku swojego działania bądź zaniechania złoży w postępowaniu ofertę nieodpowiadającą wymaganiom określonym przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.

Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu również jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego (art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp). Tak więc zamawiający będzie miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, który nie zastosował się do wymogów zamawiającego odnoszących się do wymagań technicznych oraz organizacyjnych sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Kolejna przesłanka odrzucenia oferty dotyczy sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp). Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dalej, w ust. 2, ustawodawca wskazuje przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji zaliczając do nich np. naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa czy nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy również wówczas, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp). Czynność odrzucenia oferty na tej podstawie, zgodnie z przepisem wyrażonym w art. 224 p.z.p., musi zostać poprzedzona żądaniem przez zamawiającego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązkiem zamawiającego natomiast jest wyraźne wskazanie, które elementy oferty wykonawcy budzą jego wątpliwość.

Odrzucenie oferty ma miejsce również wówczas, gdy została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert (art. 226 ust. 1 pkt. 9 Pzp). Dotyczy to sytuacji, w których wykonawca składa ofertę w postępowaniu mimo braku skierowania do niego zaproszenia do składania ofert.

Odrzuceniu podlega także oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp). Zaznaczyć należy, iż skutek w postaci odrzucenia oferty będą miały takie błędy, których nie da się naprawić. Niewątpliwie błędem takim będzie nieprawidłowe określenie stawki VAT, która jest elementem cenotwórczym. Błąd w obliczeniu ceny może stanowić również ustalenie ceny za roboczogodzinę na poziomie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Nie będą skutkowały odrzuceniem oferty takie błędy, które da się naprawić w toku postępowania tj. w przypadku gdy omyłka ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, pisarskiej lub gdy zastosowanie będzie mógł znaleźć przepis art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp dający zamawiającemu prawo do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty.

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast art. 223 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu wyznaczenie wykonawcy odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawie-
nie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Art. 223 ust. 3 zd. 2 Pzp z kolei wskazuje jednoznacznie, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. W świetle powyższego uznać należy, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 11 Pzp będzie miało miejsce wówczas, gdy w wyniku poprawienia omyłki przez zamawiającego, poinformowania wykonawcy i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu wykonawca w terminie tym oświadczy, iż odmawia wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę.

Kolejną przesłanką odrzucenia oferty jest sytuacja gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp). By zamawiający mógł zastosować tę przesłankę wykluczenia uprzednio zobowiązany jest, zgodnie z art. 220 ust. 3 Pzp, przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazany przez siebie okres, nie dłuższy niż 60 dni (30 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne). Dopiero brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą skutkować będzie odrzuceniem oferty.

Pzp wskazuje, iż oferta wykonawcy zostanie odrzucona wówczas, gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt. 13 Pzp). Podobnie jak w przesłance wskazanej powyżej, możliwość skorzystania z tej podstawy wykluczenia musi zostać poprzedzona inną czynnością zamawiającego. W tym przypadku zamawiający jest obowiązany, zgodnie z normą wyrażoną w przepisie art. 252 ust. 2 Pzp, wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy również w sytuacji, gdy mimo, iż zamawiający wymagał wniesienia wadium wykonawca nie wniósł go, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania oferta lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp). Skutek w postaci odrzucenia oferty pociąga za sobą wystąpienie chociażby jednej ze wskazanych przesłanek.

Wśród wielu przesłanek odrzucenia oferty ustawodawca wskazuje również tę dotyczącą sytuacji, gdy oferta wariantowa nie została złożona lub nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający wymagał jej złożenia (art. 226 ust. 1 pkt. 15 Pzp). Przesłanka ta powiązana jest z art. 92 p.z.p., zgodnie z którym żądanie przez zamawiającego złożenia oferty wariantowej implikuje po stronie wykonawcy nakaz by wraz z ofertą podstawową złożył ofertę wariantową.

Odrzuceniu podlegać będzie także oferta, której przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób (art. 226 ust. 1 pkt. 16 Pzp). Pzp nie definiuje jednak pojęć „bezpieczeństwa publicznego” oraz „istotnego interesu bezpieczeństwa państwa”. Ich wykładania powinna zostać dokonana na gruncie Dyrektywy klasycznej (15 ust. 2 tejże dyrektywy posługuje się pojęciem „ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa” a motyw 41 preambuły do tej dyrektywy wskazuje na pojęcie „bezpieczeństwo publiczne”). Zgodnie z prawem europejskim zatem, przyjęcie oferty zagrażającej istotnym interesom państwa, oznacza, że oferta zagraża takim wartościom jak suwerenność, niepodległość czy nienaruszalność terytorium państwa. Bezpieczeństwo publiczne można natomiast rozumieć jako ogół warunków i instytucji chroniących życie, zdrowie, mienie obywateli, ustrój i suwerenność państwa przed zjawiskami groźnymi dla ładu prawnego oraz mogącymi zakłócić normalne funkcjonowanie obywateli, godzącymi w przyjęte normy postępowania.

Przedostatnia z przesłanek odrzucenia oferty wyrażona w art. 226 ust. 1 pkt. 17 Pzp dotyczy sytuacji, w której oferta obejmuje urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe. Jeżeli zatem urządzenia informatyczne lub oprogramowanie zostaną zamieszczone w rekomendacji, oferta je obejmująca podlega odrzuceniu.

Ostatnia z przesłanek odrzucenia oferty dotyczy sytuacji gdy oferta została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 18 Pzp). Przesłanka ta znajdzie zastosowanie tylko wówczas gdy zapoznanie się z dokumentami zamówienia lub odbycie wizji lokalnej było obowiązkiem nałożonym na wykonawcę, a nie możliwością, którą zamawiający przewidział dla wykonawców.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest instytucją prawną przewidzianą przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”). Aby wyjaśnić jego funkcję i znaczenie można przyrównać je do pewnej formy kaucji. Należy wskazać, iż w świetle przepisów Pzp żądanie wniesienia zabezpieczenia stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego. Niezależnie zatem od tego, jaka jest wartość zamówienia (a zatem czy wartość zamówienia jest niższa czy też równa lub przekraczająca tzw. progi unijne) zamawiający nie ma obowiązku żądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana do wniesienia zabezpieczenia.

Przepisy Pzp wskazują przy tym, iż dla skutecznego zastrzeżenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien odpowiednio ukształtować treść dokumentacji przetargowej. Jak bowiem wskazuje treść art. 134 ust. 2 pkt 5 Pzp, informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia powinny znaleźć się w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Choć w celu zapewnienia sobie możliwości skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający powinien przewidzieć to już na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej, to rola zabezpieczenia uwidacznia się dopiero na etapie realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania z wybranym wykonawcą.

Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo tego, że ustawa Pzp w bardzo szczegółowy i specyficzny sposób określa proces wyboru wykonawcy, to zawarta w konsekwencji tego procesu umowa stanowi stosunek cywilnoprawny. Sposób jej realizacji jak również skutki naruszeń swoich obowiązków przez strony umowy w istotnej mierze regulują przepisy kodeksu cywilnego. Bez wątpienia przy tym, przewidzenie w dokumentach postępowania obowiązku wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia w istotnym stopniu wzmacnia pozycję zamawiającego, jako strony stosunku cywilnoprawnego.

Jak wskazuje treść art. 449 ust. 2 Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak widać to uregulowanie jest bardzo szerokie, co w tym wypadku jest dla zamawiających bardzo korzystne. Pozwala bowiem na umożliwienie skorzystania z zabezpieczenia w przypadku wystąpienia różnego rodzaju naruszeń w realizacji umowy po stronie wykonawcy. I tak, w toku realizacji umowy przewidującej wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający będzie mógł z niego skorzystać w celu pokrycia roszczeń o zapłatę:

odszkodowania za szkodę powstałą w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez wykonawcę przedmiotu umowy
odszkodowania za szkodę powstałą z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania
odszkodowania z tytułu odstąpienia od umowy wzajemnej
odszkodowania z tytułu następczej niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność
naliczonych wykonawcy kar umownych

Należy zauważyć, iż w wielu przypadkach, jeżeli szkoda jest odpowiednio niska, zastrzeżenie wniesienia zabezpieczenia umożliwi Zamawiającemu zaspokojenie swojego roszczenia i to bez konieczności uprzedniego skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. To z kolei wiąże się z ograniczeniem kosztów, których poniesienie jest konieczne dla wyegzekwowania roszczenia oraz stanowi istotne ułatwienie organizacyjne.

Należy przy tym mieć na względzie, że to, co stanowi istotne wzmocnienie pozycji zamawiającego, jako strony umowy o zamówienie publiczne, jednocześnie stanowi niedogodność dla wykonawcy. Stąd też regulując instytucję zabezpieczenia należytego wykonania umowy Ustawodawca wprowadził pewne ograniczenia w jego stosowaniu. Pierwsze z nich zostało już wspomniane w niniejszym artykule i sprowadza się do tego, iż postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinny zostać określone już w dokumentacji postępowania, a konkretnie – w specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie zapewnia, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu jest świadom konieczności wniesienia i utrzymywania zabezpieczenie podczas realizacji umowy.

Kolejne uregulowanie mające dla wykonawców gwarancyjny charakter to wprowadzone przez Ustawodawcę ograniczenie maksymalnej kwoty wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazano powyżej, w pewnych sytuacjach skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy może pozwolić na uniknięcie konieczności występowania przez Zamawiającego na ścieżkę postępowania sądowego. Zasadniczo jednak dotyczyć to będzie jedynie pomniejszych uchybień wykonawcy, w wyniku których kwota odszkodowania nie będzie duża. Zgodnie bowiem z art. 452 ust. 2 p.z.p., zasadą jest, iż zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wyjątek od tej zasady przewidziany został w art. 452 ust. 3, zgodnie z którym zabezpieczenie można ustalić na poziomie przekraczającym wskazane 5 % nie większym jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Takie działanie zamawiającego musi jednak zostać opisane w specyfikacji warunków zamówienia lub innych dokumentach zamówienia. Zamawiający nie może jednak przyjmować, iż ma pełną dowolność w ustaleniu kwoty zabezpieczenia na poziomie wyższym niż podstawowy. Wskazać bowiem należy, iż zawyżenie kwoty zabezpieczenia może stanowić przedmiot zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Z perspektywy wykonawców istotną okolicznością jest również to, iż ustawa Pzp daje im swobodę wyboru formy, w jakiej zamierzają wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ustawa Pzp dopuszcza również dokonanie przez wykonawcę zmiany formy zabezpieczenia na inną przewidzianą w przepisach, o ile nastąpi to z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oraz bez zmniejszenia jego wysokości.

I tak, wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. W tym celu wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego odpowiednią kwotę. Musi ona być przechowywana na oprocentowanym rachunku bankowym. Zwrot zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu następuje wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane (zostaje jedynie pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy). Co istotne, na poczet zabezpieczenia może również zostać zaliczona kwota wadium, jeżeli została ona wniesiona w pieniądzu. Natomiast w przypadku umów, których realizacja ma być dłuższa niż rok, za zgodą zamawiającego, zabezpieczenie może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.

Wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu często może okazać się korzystne, jednakże zawsze prowadzi ono do zamrożenia pewnej, niekiedy niebagatelnej kwoty będącej własnością wykonawcy. Aby uniknąć takiej sytuacji wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w innej formie. Katalog dopuszczalnych form zabezpieczenia określa art. 450 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym oprócz formy pieniężnej, wykonawca może wnieść zabezpieczenie w formie:

poręczeń bankowych lub poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
gwarancji bankowych
gwarancji ubezpieczeniowych
poręczeń udzielanych przez podmioty, którym Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości udzieliła pomocy finansowej przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu (tzw. funduszu poręczeniowego), z którego podmioty udzielają poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów lub pożyczek o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może ponadto zostać wniesione w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, albo przez ustanowienie zastawu rejestrowego.

Dla wykonawców istotna jest również regulacja art. 453 Pzp, zgodnie z którym zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający może jednak pozostawić kwotę nieprzekraczającą 30% zabezpieczenia rzecz ew. roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji. Wspomniane 30% zwracane jest nie później niż 15. dnia po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.

Podmiotowe środki dowodowe – osoba fizyczna

Podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawcę – osobę fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 2

ODPOWIEDŹ

UZASADNIENIE

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 2 ust. 1 pkt. 3 wskazuje, iż w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Zapraszamy też do lektury publikacji o podmiotowych środkach dowodowych na stronie postepowania.pl

ZNWU – zwrot odsetek

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako Pzp) w przypadku wniesienia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pieniądzu, Zamawiający jest zobowiązany do dokonania jej zwrotu wraz z odsetkami.

Należy, że kwestia zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy została uregulowana w art. 450 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy”.

Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu środków z mocy samej ustawy. Ustawodawca posługuje się w treści analizowanego przepisu sformułowaniem „Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu”, a nie „Zamawiający może zwrócić zabezpieczenie wniesione w pieniądzu”. Jest to kwestia istotna, bowiem na podstawie tego przepisu Wykonawca po należytym wykonaniu zobowiązania na rzecz Zamawiającego będzie uprawniony do dochodzenia zarówno kwoty zabezpieczenia, jak i kwoty odsetek wynikających z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, także na drodze sądowej.

Wskazać przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp nie dokonały w tym zakresie zmiany względem uregulowania zawartego w treści ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej jako s.Pzp). Treść uchylonego już art. 148 ust. 5 s.Pzp odpowiada treściowo art. 450 ust. 5 Pzp. Celem przywołanych powyżej regulacji jest zapobieżenie sytuacji, w której Zamawiający uzyskuje dodatkowe korzyści jedynie z faktu przechowywania środków przeznaczonych na poczet zabezpieczenia, wniesionych przez Wykonawcę.

Wskazać należy, że art. 450 ust. 5 Pzp wskazuje wprost, iż jeżeli Wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu, Zamawiający powinien przechowywać kwotę zabezpieczenia na oprocentowanym rachunku bankowym. Należyte wykonanie zobowiązania przez Wykonawcę zobowiązuje natomiast Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia. Wówczas bowiem odpada podstawa do jego przechowywania przez Zamawiającego.

To, jak należy wyliczyć kwotę, którą należy zwrócić Wykonawcy określa wprost zdanie drugie wskazanego już art. 450 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane. Kwota ta może zostać pomniejszona jedynie o koszty poniesione na prowadzenie rachunku oraz prowizję bankową za przelew pieniędzy na rachunek bankowy Wykonawcy.

Kontrola doraźna udzielania zamówień

Wszczynanie kontroli doraźnej procesu udzielania zamówienia publicznego to domena Prezesa UZP. Rozpoczęcie kontroli odbywa się z urzędu lub na wniosek, a jej podstawą jest uzasadnione przypuszczenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową z naruszeniem przepisów ustawy.

Kontrola doraźna wszczęta na wniosek prowadzona jest wyłącznie w zakresie zarzutów wynikających
z informacji zawartych we wniosku o wszczęcie kontroli. Jednakże w przypadku ujawnienia, że doszło do innego naruszenia przepisów ustawy niewskazanego we wniosku o wszczęcie kontroli, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarcia lub zmiany umowy lub umowy ramowej
z naruszeniem przepisów ustawy, Prezes UZP może rozszerzyć zakres kontroli z urzędu.

Wszczęcie kontroli doraźnej może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia udzielenia zamówienia lub unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

O wszczęciu kontroli informuje się zamawiającego, a w przypadku kontroli wszczynanej na wniosek, wnioskodawcę oraz zamawiającego

Odrębną podstawą wszczynania kontroli doraźnej jest wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa
w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1465 i 2020), ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1295
i 2020 oraz z 2020 r. poz. 1378 i 2327), ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), ustawie z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 (Dz. U. z 2020 r. poz. 1371), ustawie z dnia 20 lutego 2015 r.
o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2021 r. poz. 182) lub w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, zwanej dalej „instytucją zarządzającą”, lub na wniosek agencji płatniczej, o której mowa w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r.
o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej lub agencji płatniczej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Wstępny etap kontroli doraźnej stanowi postępowanie wyjaśniające, które ma na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową
z naruszeniem przepisów ustawy. Postępowanie wyjaśniające powinno się zakończyć bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 6 miesięcy od momentu wszczęcia kontroli. Jeśli to postępowanie nie potwierdzi takiego przypuszczenia, postępowanie kończy się informacją o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli.

Zakończenie kontroli doraźnej następuje po przeprowadzeniu:

1) postępowania wyjaśniającego, w sytuacji niepotwierdzenia uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową z naruszeniem przepisów ustawy, poprzez przekazanie do wnioskodawcy i zamawiającego informacji o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli;

2) postępowania kontrolnego, przez doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

a) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli,

b) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

Od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo wniesienia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Zastrzeżenia są rozpatrywane w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes Urzędu przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez Izbę, która w formie uchwały wyraża, wiążącą dla Prezesa UZP, opinię w sprawie zastrzeżeń w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania.

Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może:

1) nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale XII;

2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części.

Ponadto w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Kontrola udzielania zamówień przez Prezesa UZP

Zgodnie z art. 603 Pzp Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę w zakresie zgodności z przepisami ustawy działań lub zaniechań zamawiającego.

Kontrola taka przeprowadzana jest co do zasady w siedzibie Urzędu. Jedynie kontrolę obejmującą dokumenty zawierające informację niejawną, której nadano klauzulę „tajne” albo „ściśle tajne”, można przeprowadzić w siedzibie zamawiającego.

W przypadku braku podstaw do wszczęcia kontroli, Prezes Urzędu informuje wnioskodawcę o odmowie wszczęcia kontroli.

Kompetencje Prezesa UZP w toku kontroli reguluje art. 605 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu może:

1) żądać od kierownika zamawiającego niezwłocznego przekazania kopii dokumentów związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego, w formie pisemnej albo w formie elektronicznej;

2) żądać od kierownika zamawiającego, od pracowników zamawiającego oraz innych podmiotów udzielenia,
w terminie przez niego wyznaczonym, wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli, w formie pisemnej albo w formie elektronicznej;

3) zasięgnąć opinii biegłego, jeżeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych.

Stan faktyczny kontrolowanej sprawy ustala się na podstawie całokształtu materiału zebranego w toku kontroli, w szczególności dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień kierownika zamawiającego i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych podmiotów.

W toku kontroli dokumenty i wyjaśnienia, a także wszelkie dalsze pisma wnoszone mogą być w formie elektronicznej. Odbywa się to na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub za pośrednictwem informatycznego nośnika danych.

Z kontroli sporządzany jest protokół, który zawiera co najmniej:

1) nazwę i adres zamawiającego;

2) datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli;

3) imiona i nazwiska kontrolujących;

4) oznaczenie postępowania o udzielenie zamówienia, które było przedmiotem kontroli;

5) informację o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy lub ich braku.