Podmiotowe środki dowodowe – art. 108 ust 2 Ustawy Pzp

W przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art. 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), dalej jako Pzp, najwyżej ocenioną ofertę złożyła osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą  to ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 Pzp.

UZASADNIENIE

Zgodnie z art.  108 ust. 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).  

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 2 ust. 1 pkt. 3 wskazuje, iż w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 108 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Te odrębne przepisy to art. 55 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy  oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.2021.1132), dalej jako ustawa o p.p.p.f.t.. Wskazuje on, iż Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, jest prowadzony przy użyciu systemu teleinformatycznego i służy do przetwarzania informacji o beneficjentach rzeczywistych podmiotów wymienionych w art. 58 oraz informacji o osobach, o których mowa w art. 61 ust. 1. Wskazany art. 58 wskazuje podmioty obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. I tak, obowiązkiem tym ustawodawca obejmuje wyłącznie spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne oraz spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2080 oraz z 2021 r. poz. 355). Art. 61 ust. 1 podaje, iż zgłoszenia do rejestru dokonuje osoba uprawniona do reprezentacji spółki wymienionej w art. 58.

Analiza wskazanych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, iż Zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych tylko i wyłącznie od podmiotów, o których mowa w ustawie o p.p.p.f.t., ponieważ zgodnie z tą ustawą tylko te podmioty są obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. Zatem, ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć, gdy wykonawcą jest osoba fizyczna. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 Pzp.

Odrzucenie oferty

Ustawa z dnia 11 września 2019 r.  Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), dalej jako „Pzp”., w art. 226 ust. 1 pkt. 1 – 18 w sposób kompleksowy reguluje przesłanki odrzucenia oferty. Jeżeli co najmniej jedna ze wskazanych przesłanek wystąpi, to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Odrzucenie oferty następuje na etapie badania i oceny ofert. Co istotne, oferty, które zostają odrzucone nie są uwzględniane w rankingu ofert, są jednak uznawane za złożone w ramach postępowania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Przepis ten nakazuje również podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla tej czynności.

Pierwszą z przesłanek odrzucenia oferty jest złożenie jej po terminie (art. 226 ust. 1 pkt. 1). W obecnie obowiązującym stanie prawnym, z uwagi na pełną cyfryzację zamówień publicznych i wymóg prowadzenia całej komunikacji między zamawiającym a wykonawcami elektronicznie, złożenie oferty po terminie może nastąpić nie tylko z uwagi na działanie bądź zaniechanie wykonawcy, ale również z uwagi na awarię systemu zamawiającego. Tak więc zamawiający odrzuci ofertę jeżeli jej wpływ po terminie składania ofert nie budzi jego wątpliwości i nie nastąpiła awaria systemu teleinformatycznego.

Kolejna przesłanka odrzucenia oferty jest następstwem podlegania wykluczeniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp), niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp) lub niezłożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp). Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Obligatoryjnie zamawiający wskazuje podstawy z art. 108 ust. 1 Pzp, ale może  to być również podstawa z art. 108 ust. 2 Pzp (w zależności od wartości zamówienia) oraz, w zależności od decyzji zamawiającego, podstawy fakultatywne z art. 109 ust. 1 Pzp Weryfikacja czy wykonawca podlega wykluczeniu następuje przez zamawiającego, w zależności m.in. od wartości zamówienia i wyboru zamawiającego, w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp lub podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający odrzuca również ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisami Pzp zamawiający może, a w przetargach unijnych musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli zmawiający decyduje się na ich postawienie, to określa je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ. Jeżeli zamawiający określi warunki, weryfikuje ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp, a także może je weryfikować również w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z Pzp zamawiający odrzuca ofertę również w przypadku gdy została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Przepisy określone w art. 128 ust. 1 Pzp oraz 107 Pzp,  regulują kwestie żądania złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu gdy ich nie złożono, są one niekompletne lub zawierają błędy (art. 128 ust. 1 Pzp) oraz złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 2 Pzp). Brak odpowiedzi wykonawcy na powyższe wezwanie skutkuje odrzuceniem oferty.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy również w przypadku gdy jest ona niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp) oraz gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt. 4 Pzp). Pod pojęciem ustawy ustawodawca nakazuje rozmieć nie tylko przepisy Pzp, ale również akty wykonawcze do Pzp. Tymczasem oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczy przypadków niezgodności oferty z aktami prawnymi innymi niż Pzp.

Ustawodawca nakazuje również zamawiającemu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. warunkami, które dotyczą  zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzuceniem oferty będzie zatem skutkowało takie zachowanie wykonawcy, który w wyniku swojego działania bądź zaniechania złoży w postępowaniu ofertę nieodpowiadającą wymaganiom określonym przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.

Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu również jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego (art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp). Tak więc zamawiający będzie miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, który nie zastosował się do wymogów zamawiającego odnoszących się do wymagań technicznych oraz organizacyjnych sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Kolejna przesłanka odrzucenia oferty dotyczy sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp). Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dalej, w ust. 2, ustawodawca wskazuje przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji zaliczając do nich np. naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa czy nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy również wówczas, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp). Czynność odrzucenia oferty na tej podstawie, zgodnie z przepisem wyrażonym w art. 224 p.z.p., musi zostać poprzedzona żądaniem przez zamawiającego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązkiem zamawiającego natomiast jest wyraźne wskazanie, które elementy oferty wykonawcy budzą jego wątpliwość.

Odrzucenie oferty ma miejsce również wówczas, gdy została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert (art. 226 ust. 1 pkt. 9 Pzp). Dotyczy to sytuacji, w których wykonawca składa ofertę w postępowaniu mimo braku skierowania do niego zaproszenia do składania ofert.

Odrzuceniu podlega także oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp). Zaznaczyć należy, iż skutek w postaci odrzucenia oferty będą miały takie błędy, których nie da się naprawić. Niewątpliwie błędem takim będzie nieprawidłowe określenie stawki VAT, która jest elementem cenotwórczym. Błąd w obliczeniu ceny może stanowić również ustalenie ceny za roboczogodzinę na poziomie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Nie będą skutkowały odrzuceniem oferty takie błędy, które da się naprawić w toku postępowania tj. w przypadku gdy omyłka ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, pisarskiej lub gdy zastosowanie będzie mógł znaleźć przepis art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp dający zamawiającemu prawo do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty.

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast art. 223 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu wyznaczenie wykonawcy odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawie-
nie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Art. 223 ust. 3 zd. 2 Pzp z kolei wskazuje jednoznacznie, że brak odpowiedzi  w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. W świetle powyższego uznać należy, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 11 Pzp będzie miało miejsce wówczas, gdy w wyniku poprawienia omyłki przez zamawiającego, poinformowania wykonawcy i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu wykonawca w terminie tym oświadczy, iż odmawia wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę.

Kolejną przesłanką odrzucenia oferty jest sytuacja gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp). By zamawiający mógł zastosować tę przesłankę wykluczenia uprzednio zobowiązany jest, zgodnie z art. 220 ust. 3 Pzp, przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazany przez siebie okres, nie dłuższy niż 60 dni (30 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne). Dopiero brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą skutkować będzie odrzuceniem oferty.

Pzp wskazuje, iż oferta wykonawcy zostanie odrzucona wówczas, gdy wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt. 13 Pzp). Podobnie jak w przesłance wskazanej powyżej, możliwość skorzystania z tej podstawy wykluczenia musi zostać poprzedzona inną czynnością zamawiającego. W tym przypadku zamawiający jest obowiązany, zgodnie z normą wyrażoną w przepisie art. 252 ust. 2 Pzp, wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy również w sytuacji, gdy mimo, iż zamawiający wymagał wniesienia wadium wykonawca nie wniósł go, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania oferta lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp). Skutek w postaci odrzucenia oferty pociąga za sobą wystąpienie chociażby jednej ze wskazanych przesłanek.

Wśród wielu przesłanek odrzucenia oferty ustawodawca wskazuje również tę dotyczącą sytuacji, gdy oferta wariantowa nie została złożona lub nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający wymagał jej złożenia (art. 226 ust. 1 pkt. 15 Pzp). Przesłanka ta powiązana jest z art. 92 p.z.p., zgodnie z którym żądanie przez zamawiającego złożenia oferty wariantowej implikuje po stronie wykonawcy nakaz by wraz z ofertą podstawową złożył ofertę wariantową.

Odrzuceniu podlegać będzie także oferta, której przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób (art. 226 ust. 1 pkt. 16 Pzp). Pzp nie definiuje jednak pojęć „bezpieczeństwa publicznego” oraz „istotnego interesu bezpieczeństwa państwa”. Ich wykładania powinna zostać dokonana na gruncie Dyrektywy klasycznej (15 ust. 2 tejże dyrektywy posługuje się pojęciem „ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa” a motyw 41 preambuły do tej dyrektywy wskazuje na pojęcie „bezpieczeństwo publiczne”). Zgodnie z prawem europejskim zatem, przyjęcie oferty zagrażającej istotnym interesom państwa, oznacza, że oferta zagraża takim wartościom jak suwerenność, niepodległość czy nienaruszalność terytorium państwa. Bezpieczeństwo publiczne można natomiast rozumieć jako  ogół warunków i instytucji chroniących życie, zdrowie, mienie obywateli, ustrój i suwerenność państwa przed zjawiskami groźnymi dla ładu prawnego oraz mogącymi zakłócić normalne funkcjonowanie obywateli, godzącymi w przyjęte normy postępowania.

Przedostatnia z przesłanek odrzucenia oferty wyrażona w art. 226 ust. 1 pkt. 17 Pzp dotyczy sytuacji, w której oferta obejmuje urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe. Jeżeli zatem urządzenia informatyczne lub oprogramowanie zostaną zamieszczone w rekomendacji, oferta je obejmująca podlega odrzuceniu.

Ostatnia z przesłanek odrzucenia oferty dotyczy sytuacji gdy oferta została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 18 Pzp). Przesłanka ta znajdzie zastosowanie tylko wówczas gdy zapoznanie się z dokumentami zamówienia lub odbycie wizji lokalnej było obowiązkiem nałożonym na wykonawcę, a nie możliwością, którą zamawiający przewidział dla wykonawców.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest instytucją prawną przewidzianą przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”). Aby wyjaśnić jego funkcję i znaczenie można przyrównać je do pewnej formy kaucji. Należy wskazać, iż w świetle przepisów Pzp żądanie wniesienia zabezpieczenia stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego. Niezależnie zatem od tego, jaka jest wartość zamówienia (a zatem czy wartość zamówienia jest niższa czy też równa lub przekraczająca tzw. progi unijne) zamawiający nie ma obowiązku żądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana do wniesienia zabezpieczenia.

Przepisy Pzp wskazują przy tym, iż dla skutecznego zastrzeżenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien odpowiednio ukształtować treść dokumentacji przetargowej. Jak bowiem wskazuje treść art. 134 ust. 2 pkt 5 Pzp, informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia powinny znaleźć się w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Choć w celu zapewnienia sobie możliwości skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający powinien przewidzieć to już na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej, to rola zabezpieczenia uwidacznia się dopiero na etapie realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania z wybranym wykonawcą.

Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo tego, że ustawa Pzp w bardzo szczegółowy i specyficzny sposób określa proces wyboru wykonawcy, to zawarta w konsekwencji tego procesu umowa stanowi stosunek cywilnoprawny. Sposób jej realizacji jak również skutki naruszeń swoich obowiązków przez strony umowy w istotnej mierze regulują przepisy kodeksu cywilnego. Bez wątpienia przy tym, przewidzenie w dokumentach postępowania obowiązku wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia w istotnym stopniu wzmacnia pozycję zamawiającego, jako strony stosunku cywilnoprawnego.

Jak wskazuje treść art. 449 ust. 2 Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak widać to uregulowanie jest bardzo szerokie, co w tym wypadku jest dla zamawiających bardzo korzystne. Pozwala bowiem na umożliwienie skorzystania z zabezpieczenia w przypadku wystąpienia różnego rodzaju naruszeń w realizacji umowy po stronie wykonawcy. I tak, w toku realizacji umowy przewidującej wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający będzie mógł z niego skorzystać w celu pokrycia roszczeń o zapłatę:

Należy zauważyć, iż w wielu przypadkach, jeżeli szkoda jest odpowiednio niska, zastrzeżenie wniesienia zabezpieczenia umożliwi Zamawiającemu zaspokojenie swojego roszczenia i to bez konieczności uprzedniego skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. To z kolei wiąże się z ograniczeniem kosztów, których poniesienie jest konieczne dla wyegzekwowania roszczenia oraz stanowi istotne ułatwienie organizacyjne.

Należy przy tym mieć na względzie, że to, co stanowi istotne wzmocnienie pozycji zamawiającego, jako strony umowy o zamówienie publiczne, jednocześnie stanowi niedogodność dla wykonawcy. Stąd też regulując instytucję zabezpieczenia należytego wykonania umowy Ustawodawca wprowadził pewne ograniczenia w jego stosowaniu. Pierwsze z nich zostało już wspomniane w niniejszym artykule i sprowadza się do tego, iż postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinny zostać określone już w dokumentacji postępowania, a konkretnie – w specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie zapewnia, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu jest świadom konieczności wniesienia i utrzymywania zabezpieczenie podczas realizacji umowy.

Kolejne uregulowanie mające dla wykonawców gwarancyjny charakter to wprowadzone przez Ustawodawcę ograniczenie maksymalnej kwoty wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazano powyżej, w pewnych sytuacjach skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy może pozwolić na uniknięcie konieczności występowania przez Zamawiającego na ścieżkę postępowania sądowego. Zasadniczo jednak dotyczyć to będzie jedynie pomniejszych uchybień wykonawcy, w wyniku których kwota odszkodowania nie będzie duża. Zgodnie bowiem z art. 452 ust. 2 p.z.p., zasadą jest, iż zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wyjątek od tej zasady przewidziany został w art. 452 ust. 3, zgodnie z którym zabezpieczenie można ustalić na poziomie przekraczającym wskazane 5 % nie większym jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Takie działanie zamawiającego musi jednak zostać opisane w specyfikacji warunków zamówienia lub innych dokumentach zamówienia. Zamawiający nie może jednak przyjmować, iż ma pełną dowolność w ustaleniu kwoty zabezpieczenia na poziomie wyższym niż podstawowy. Wskazać bowiem należy, iż zawyżenie kwoty zabezpieczenia może stanowić przedmiot zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Z perspektywy wykonawców istotną okolicznością jest również to, iż ustawa Pzp daje im swobodę wyboru formy, w jakiej zamierzają wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ustawa Pzp dopuszcza również dokonanie przez wykonawcę zmiany formy zabezpieczenia na inną przewidzianą w przepisach, o ile nastąpi to z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oraz bez zmniejszenia jego wysokości.

I tak, wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. W tym celu wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego odpowiednią kwotę. Musi ona być przechowywana na oprocentowanym rachunku bankowym. Zwrot zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu następuje wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane (zostaje jedynie pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy). Co istotne, na poczet zabezpieczenia może również zostać zaliczona kwota wadium, jeżeli została ona wniesiona w pieniądzu. Natomiast w przypadku umów, których realizacja ma być dłuższa niż rok, za zgodą zamawiającego, zabezpieczenie może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.

Wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu często może okazać się korzystne, jednakże zawsze prowadzi ono do zamrożenia pewnej, niekiedy niebagatelnej kwoty będącej własnością wykonawcy. Aby uniknąć takiej sytuacji wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w innej formie. Katalog dopuszczalnych form zabezpieczenia określa art. 450 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym oprócz formy pieniężnej, wykonawca może wnieść zabezpieczenie w formie:

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może ponadto zostać wniesione w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, albo przez ustanowienie zastawu rejestrowego.

Dla wykonawców istotna jest również regulacja art. 453 Pzp, zgodnie z którym zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający może jednak pozostawić kwotę nieprzekraczającą 30% zabezpieczenia rzecz ew. roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji. Wspomniane 30% zwracane jest nie później niż 15. dnia po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.

Podmiotowe środki dowodowe – osoba fizyczna

Podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawcę – osobę fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 2

ODPOWIEDŹ

W przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art. 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), dalej jako Pzp, najwyżej ocenioną ofertę złożyła osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą  to ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 p.z.p.

UZASADNIENIE

Zgodnie z art.  108 ust. 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).  

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 2 ust. 1 pkt. 3 wskazuje, iż w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Te odrębne przepisy to art. 55 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy  oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.2021.1132), dalej jako ustawa o p.p.p.f.t.. Wskazuje on, iż Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, jest prowadzony przy użyciu systemu teleinformatycznego i służy do przetwarzania informacji o beneficjentach rzeczywistych podmiotów wymienionych w art. 58 oraz informacji o osobach, o których mowa w art. 61 ust. 1. Wskazany art. 58 wskazuje podmioty obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. I tak, obowiązkiem tym ustawodawca obejmuje wyłącznie spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne oraz spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2080 oraz z 2021 r. poz. 355). Art. 61 ust. 1 podaje, iż zgłoszenia do rejestru dokonuje osoba uprawniona do reprezentacji spółki wymienionej w art. 58.

Analiza wskazanych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, iż Zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych tylko i wyłącznie od podmiotów, o których mowa w ustawie o p.p.p.f.t., ponieważ zgodnie z tą ustawą tylko te podmioty są obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. Zatem, ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć, gdy wykonawcą jest osoba fizyczna. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 Pzp.

Zapraszamy też do lektury publikacji o podmiotowych środkach dowodowych na stronie postepowania.pl

ZNWU – zwrot odsetek

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako Pzp) w przypadku wniesienia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pieniądzu, Zamawiający jest zobowiązany do dokonania jej zwrotu wraz z odsetkami.

Należy, że kwestia zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy została uregulowana w art. 450 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy”.

Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu środków z mocy samej ustawy. Ustawodawca posługuje się w treści analizowanego przepisu sformułowaniem „Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu”, a nie „Zamawiający może zwrócić zabezpieczenie wniesione w pieniądzu”. Jest to kwestia istotna, bowiem na podstawie tego przepisu Wykonawca po należytym wykonaniu zobowiązania na rzecz Zamawiającego będzie uprawniony do dochodzenia zarówno kwoty zabezpieczenia, jak i kwoty odsetek wynikających z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, także na drodze sądowej.

Wskazać przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp nie dokonały w tym zakresie zmiany względem uregulowania zawartego w treści ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej jako s.Pzp). Treść uchylonego już art. 148 ust. 5 s.Pzp odpowiada treściowo art. 450 ust. 5 Pzp. Celem przywołanych powyżej regulacji jest zapobieżenie sytuacji, w której Zamawiający uzyskuje dodatkowe korzyści jedynie z faktu przechowywania środków przeznaczonych na poczet zabezpieczenia, wniesionych przez Wykonawcę.

Wskazać należy, że art. 450 ust. 5 Pzp wskazuje wprost, iż jeżeli Wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu, Zamawiający powinien przechowywać kwotę zabezpieczenia na oprocentowanym rachunku bankowym. Należyte wykonanie zobowiązania przez Wykonawcę zobowiązuje natomiast Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia. Wówczas bowiem odpada podstawa do jego przechowywania przez Zamawiającego.

To, jak należy wyliczyć kwotę, którą należy zwrócić Wykonawcy określa wprost zdanie drugie wskazanego już art. 450 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane. Kwota ta może zostać pomniejszona jedynie o koszty poniesione na prowadzenie rachunku oraz prowizję bankową za przelew pieniędzy na rachunek bankowy Wykonawcy.

Kontrola doraźna udzielania zamówień

Wszczynanie kontroli doraźnej procesu udzielania zamówienia publicznego to domena Prezesa UZP. Rozpoczęcie kontroli odbywa się z urzędu lub na wniosek, a jej podstawą jest uzasadnione przypuszczenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową z naruszeniem przepisów ustawy.

Kontrola doraźna wszczęta na wniosek prowadzona jest wyłącznie w zakresie zarzutów wynikających
z informacji zawartych we wniosku o wszczęcie kontroli. Jednakże w przypadku ujawnienia, że doszło do innego naruszenia przepisów ustawy niewskazanego we wniosku o wszczęcie kontroli, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarcia lub zmiany umowy lub umowy ramowej
z naruszeniem przepisów ustawy, Prezes UZP może rozszerzyć zakres kontroli z urzędu.

Wszczęcie kontroli doraźnej może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia udzielenia zamówienia lub unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

O wszczęciu kontroli informuje się zamawiającego, a w przypadku kontroli wszczynanej na wniosek, wnioskodawcę oraz zamawiającego

Odrębną podstawą wszczynania kontroli doraźnej jest wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa
w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1465 i 2020), ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1295
i 2020 oraz z 2020 r. poz. 1378 i 2327), ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), ustawie z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 (Dz. U. z 2020 r. poz. 1371), ustawie z dnia 20 lutego 2015 r.
o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2021 r. poz. 182) lub w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, zwanej dalej „instytucją zarządzającą”, lub na wniosek agencji płatniczej, o której mowa w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r.
o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej lub agencji płatniczej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Wstępny etap kontroli doraźnej stanowi postępowanie wyjaśniające, które ma na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową
z naruszeniem przepisów ustawy. Postępowanie wyjaśniające powinno się zakończyć bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 6 miesięcy od momentu wszczęcia kontroli. Jeśli to postępowanie nie potwierdzi takiego przypuszczenia, postępowanie kończy się informacją o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli.

Zakończenie kontroli doraźnej następuje po przeprowadzeniu:

1) postępowania wyjaśniającego, w sytuacji niepotwierdzenia uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową z naruszeniem przepisów ustawy, poprzez przekazanie do wnioskodawcy i zamawiającego informacji o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli;

2) postępowania kontrolnego, przez doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

a) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli,

b) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

Od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo wniesienia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Zastrzeżenia są rozpatrywane w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes Urzędu przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez Izbę, która w formie uchwały wyraża, wiążącą dla Prezesa UZP, opinię w sprawie zastrzeżeń w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania.

Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może:

1) nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale XII;

2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części.

Ponadto w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Kontrola udzielania zamówień przez Prezesa UZP

Zgodnie z art. 603 Pzp Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę w zakresie zgodności z przepisami ustawy działań lub zaniechań zamawiającego.

Kontrola taka przeprowadzana jest co do zasady w siedzibie Urzędu. Jedynie kontrolę obejmującą dokumenty zawierające informację niejawną, której nadano klauzulę „tajne” albo „ściśle tajne”, można przeprowadzić w siedzibie zamawiającego.

W przypadku braku podstaw do wszczęcia kontroli, Prezes Urzędu informuje wnioskodawcę o odmowie wszczęcia kontroli.

Kompetencje Prezesa UZP w toku kontroli reguluje art. 605 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu może:

1) żądać od kierownika zamawiającego niezwłocznego przekazania kopii dokumentów związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego, w formie pisemnej albo w formie elektronicznej;

2) żądać od kierownika zamawiającego, od pracowników zamawiającego oraz innych podmiotów udzielenia,
w terminie przez niego wyznaczonym, wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli, w formie pisemnej albo w formie elektronicznej;

3) zasięgnąć opinii biegłego, jeżeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych.

Stan faktyczny kontrolowanej sprawy ustala się na podstawie całokształtu materiału zebranego w toku kontroli, w szczególności dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień kierownika zamawiającego i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych podmiotów.

W toku kontroli dokumenty i wyjaśnienia, a także wszelkie dalsze pisma wnoszone mogą być w formie elektronicznej. Odbywa się to na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub za pośrednictwem informatycznego nośnika danych.

Z kontroli sporządzany jest protokół, który zawiera co najmniej:

1) nazwę i adres zamawiającego;

2) datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli;

3) imiona i nazwiska kontrolujących;

4) oznaczenie postępowania o udzielenie zamówienia, które było przedmiotem kontroli;

5) informację o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy lub ich braku.

Postępowanie skargowe – zmiany w 2021 roku

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej Pzp, wprowadziła kilka w praktyce istotnych zmian w zakresie postępowania skargowego w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów.

W pierwszej kolejności należy wskazać na zmiany, które zaszły w przepisach mówiących o tym co może być przedmiotem zaskarżenia. Dotychczas wniesienie skargi dopuszczalne było jedynie na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Katalog ten został przez ustawodawcę poszerzony, bowiem na podstawie art. 579 ust. 1 Pzp. na orzeczenie Izby oraz postanowienie Prezesa Izby, o którym mowa w art. 519 ust. 1 Pzp, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Obecnie możliwe jest więc także wniesienie skargi wobec postanowienia o zwrocie odwołania.

Art. 580 Pzp również przynosi kolejne zmiany, które z praktycznego punktu widzenia są istotne. Zgodnie z ustępem pierwszym przytoczonego przepisu właściwym sądem do rozpoznania skargi jest obecnie Sąd Okręgowy w Warszawie tj. tak zwany „sąd zamówień publicznych”. Wcześniej sądem tym był sąd okręgowy właściwy dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. Zmiana ta jednoznacznie świadczy o intencji ustawodawcy polegającej na centralizacji tego organu.  Ustanowienie jednego sądu powołanego do rozpoznawania skarg z zakresu zamówień publicznych docelowo powinno przyczynić się do ujednolicenia orzecznictwa, a także do skrócenia czasu rozpoznawania spraw.

Inną istotną zmianą wynikającą z brzmienia art. 580 Pzp są kwestie związane z terminem na wniesienie skargi. Obecnie skargę wnosi się w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby, o którym mowa w art. 519 ust. 1 Pzp, podczas gdy wcześniej termin ten wynosił jedynie 7 dni. Wydłużeniu uległ także termin na wniesienie skargi przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r. wynosił on 21 dni od dnia wydania orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby, o którym mowa w art. 519 ust. 1 p.z.p., natomiast obecnie termin ten uległ wydłużeniu do 30 dni.

Zmieniły się także uprawnienia co do możliwości wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Artykuł 590 Pzp w porównaniu do przepisów obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2021 r. znacznie poszerzył krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi kasacyjnej. Wcześniej legitymację w tym zakresie miał jedynie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, natomiast obecnie to uprawnienie przysługuje również stronie. Warto w tym miejscu zauważyć, że do tego grona nie wyłączono uczestnika postępowania.

Uprawnienia strony i Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie są jednak całkowicie tożsame. Zgodnie z art. 3985 Ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, dalej k.p.c., skargę kasacyjną wnosi się w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej, jeżeli skarga wnoszona jest przez stronę. Natomiast jeżeli skarżącym jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, termin ten wynosi sześć miesięcy od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, a jeżeli strona zażądała doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem – od chwili doręczenia orzeczenia stronie. Niemniej z uwagi na to, że do czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stosuje się odpowiednio przepisy o Prokuratorze Generalnym, może on wnieść skargę kasacyjną tylko na zarzucane naruszenia prawa materialnego lub procesowego, jeżeli przez wydanie orzeczenia doszło do naruszenia podstawowych zasad porządku prawnego. Ograniczenie to wynika z treści art. 590 ust. 3 Pzp oraz  art. 3983 § 2 k.p.c.

Od 1 stycznia 2021 r. zaszła także zmiana, która w istotny sposób wpływa na możliwość skorzystania z procedury skargowej w ramach Pzp. Mianowicie znacznemu zmniejszeniu uległa wysokość wpisu od skargi. Na mocy art. 39 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga, została obniżona do trzykrotności tegoż wpisu.

Kiedy możemy mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i jakie konsekwencje wywołuje takie działanie wykonawcy na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych

W ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „p.z.p.” wprowadzenie zamawiającego w błąd, inaczej niż w przypadku poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych, jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania.

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. odpowiada poprzednio obowiązującemu przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., a przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. odpowiada przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych.

Istotą obydwu przesłanek wykluczeniowych jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego – czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.

Ponadto, jak zaznacza Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 30 kwietnia 2021 r. (KIO 613/21) – wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów – nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Jak wskazuje KIO, na pewno taką samoistną przesłanką nie będzie wyłącznie wskazanie w oświadczeniu wstępnym wykonawcy (JEDZ), iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż tych warunków być może nie spełnia.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych.

Drugi przepis (tj. art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p.) obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. jest niejako bardziej pojemna i może obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.

Pewne wytyczne, w jaki sposób zamawiający powinien ocenić, czy określoną informację wskazaną przez wykonawcę można uznać za wprowadzającą w błąd (a tym samym skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania), określa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20), w którym podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Jak argumentuje KIO wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania.

Jednocześnie warto odnieść się do wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2020 r. (KIO 1554/20), w którym to KIO stwierdza, iż wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym z najistotniejszych oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.

W tym miejscu zasadne i niezwykle istotne z punktu widzenia prawidłowości procesu udzielania zamówienia pojawia się pytanie, czy wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkuje wykluczenie z innych postępowań?

Jeżeli zamawiający jest w stanie udowodnić, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., z uwagi na sytuację, która miała miejsce u innych w innych postępowaniach (nawet u innych zamawiających), a wykonawca nie udowodni, że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 p.z.p., to wówczas, zasady jest wniosek, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p.

Zaznaczyć jednak należy, że sam fakt, iż wykonawca był wykluczony na tej podstawie (tj. w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego) w innych postępowaniach nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający nie ma bowiem wystarczającej wiedzy ani dowodów na to, że inny zamawiający postąpił właściwie. Zamawiający bowiem musi podać uzasadnienie faktyczne oraz przedstawić okoliczności uzasadniające wykluczenie na tej właśnie podstawie. To oznacza, że samodzielnie musi dokonać oceny konkretnego przypadku. Ponadto, przepis art. 110 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu ocenić podjęte przez wykonawcę czynności wskazane w art. 110 ust. 2 p.z.p. (czyli w zakresie self cleaning) przed podjęciem decyzji o wykluczeniu. Zamawiający ocenia zatem, czy podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli uzna, że środki zastosowane przez wykonawcę nie są wystarczające, wówczas zamawiający wyklucza wykonawcę.

Argumentem przemawiającym za tym, że wykluczenie ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd dotyczy również innych postępowań jest przede wszystkim okres, w którym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 9 p.z.p. Bowiem wykluczenie wykonawcy następuje przez okres 2 lat od zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. oraz dla przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. – przez okres 1 roku od zaistnienia zdarzenia.

Podsumowując, art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p. stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Warto jednak zaznaczyć, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez zamawiającego, czy też przez konkurenta jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, wglądu w dokumentację innych postępowań (w których nastąpiło wprowadzenie w błąd), czy też uzyskania zeznań świadków.

Termin związania ofertą a odwołanie do KIO

Upływ terminu związania ofertą nie powoduje jej nieważności, zatem nie ma przeszkód aby zamawiający nadal dążył do zawarcia umowy.

Zgodnie z art. 220 ust. 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.), dalej p.z.p., w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.

Zgodnie z art. 307 ust. 2 p.z.p. w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.

Zgodnie z art. 252 ust. 2 p.z.p. jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.

Przytoczone wyżej przepisy dotyczą sytuacji związanych z upływem terminu związania ofertą jedynie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nie przewidział natomiast instytucji przedłużania terminu związania ofertą w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej, a zawarciem umowy. W konsekwencji zamawiający nie może zwrócić się o do żadnego wykonawcy na podstawie art. 220 ust. 3, 252 ust. 2 lub 307 ust. 2 p.z.p.

Należy jednak zwrócić uwagę, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje jej nieważności, zatem nie ma przeszkód aby zamawiający nadal dążył do zawarcia umowy. Przepisy p.z.p., nie przewidują bowiem żadnej sankcji dla wykonawcy (z wyjątkiem sytuacji braku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą) lub innych negatywnych skutków jeżeli termin związania ofertą już upłynął. Przepisy nie odnoszą się także do zagadnień związanych z brakiem dopuszczalności zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą po wyborze oferty nie zwalnia więc zamawiającego z właściwego wykonania swojego ustawowego obowiązku jakim jest udzielenie zamówienia rozumiane zgodnie z art. 7 pkt 25 p.z.p. jako zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Niniejsze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. (KIO 105/19) wskazano: „Fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty, bowiem przepisy p.z.p. – stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego – nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. w zw. art. 85 ust. 2 p.z.p., kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.”.

Przytoczony wyżej wyrok co prawda odnosi się do przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, niemniej w zakresie możliwości zawarcia umowy pomimo upływu terminu związania ofertą jest w dalszym ciągu aktualny.

Na marginesie należy wskazać, że fakt wniesienia odwołania w ramach niniejszego stanu faktycznego nie ma znaczenia. Istotnie bowiem w odróżnieniu od przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w obecnym stanie prawnym w przypadku wniesienia odwołania termin związania ofertą nie ulega zawieszeniu.