Co do zasady w umowach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający określają kary umowne m.in. za niewykonanie przedmiotu zamówienia w umówionym terminie. Niestety, w wielu przypadkach, po przekroczeniu takiego terminu, zamawiający wymierzają wykonawcom karę umowną (zazwyczaj potrącając należne wynagrodzenie), bez względu na okoliczności towarzyszące realizacji zamówienia oraz bez dokonania analizy zasadności wymierzania takiej kary. W szczególności w sytuacji, kiedy termin wykonania zamówienia stanowi kryterium oceny ofert, zamawiający nie są skłonni do jego wydłużenia lub odstąpienia od wymierzania kary umownej za jego przekroczenie.
W tym miejscu pojawia się zasadne pytanie, czy takie postępowanie zamawiających jest prawidłowe?
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że każdy potencjalny wykonawca powinien zwrócić uwagę na to, czy zamawiający w projekcie umowy o udzielenie zamówienia używa pojęcia „zwłoka”, czy „opóźnienie”.
Zwłoka to nie jest zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia – zwłoka to opóźnienie zawinione przez wykonawcę. Inaczej mówiąc, opóźnienie to każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, a „zwłoka” to szczególny przypadek opóźnienia, jako działania lub zaniechania zawinionego przez wykonawcę. Zawinione działanie to takie działanie, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Rozróżnienie pomiędzy opóźnieniem (wystarczy upływ oznaczonego terminu i niewykonanie zobowiązania) oraz zwłoką (konieczne jest, oprócz upływu oznaczonego terminu i niewykonania zobowiązania, także wskazanie przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziły do niewykonania przedmiotu umowy w terminie) jest zatem niezwykle istotne, z punktu widzenia ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy za nieterminową realizację zamówienia.
Jednocześnie, w celu oceny i analizy odpowiedzialności wykonawcy należy odnieść się do przepisów kodeksu cywilnego (dalej „k.c.”).
Jak stanowi art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Naruszenie określonych obowiązków umownych (w tym również ramach umów o udzielenie zamówienia) przez strony umowy kwalifikowane jest w świetle art. 471 k.c. odpowiednio jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Warto wskazać, że przepis art. 471 k.c. ustanawia domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym nieterminowe wykonanie zobowiązania - jest następstwem okoliczności zawinionych przez dłużnika. Zatem, to dłużnik (czyli np. wykonawca nie realizujący zamówienia w umówionym pierwotnie terminie) powinien wykazać, że niewykonanie zobowiązania, bądź wadliwe jego wykonanie nastąpiło z przyczyn obiektywnych, za które nie ponosi odpowiedzialności.
Według art. 471 k.c. dłużnik nie jest obowiązany do naprawienia szkody, jeżeli wykaże, że nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (m.in. wyrok SN z dnia 19 lutego 1969 r., I CR 580/68, Biul. SN 1969, nr 9, poz. 150).
Do okoliczności, stanowiących przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności zalicza się „siłę wyższą”, rozumianą jako zdarzenie, którego nie można przewidzieć. Drugą okolicznością jest przypadek, czyli zdarzenie, nienależące do żadnej z kategorii przyczyn, za które dłużnik odpowiada; będzie to więc z reguły zdarzenie, które nastąpiło bez winy dłużnika i osób, za które dłużnik odpowiada. Do kategorii tej zalicza się również działania osób trzecich, za które dłużnik nie odpowiada oraz działania poszkodowanego wierzyciela, gdyż z punktu widzenia odpowiedzialności dłużnika są to również zdarzenia przypadkowe (por. A. Ohanowicz, „Zobowiązania: zarys według kodeksu cywilnego : część ogólna”, s. 190).
Niezależnie od powyższego, warto odnieść się do przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – „specustawa”.
Specustawa daje zamawiającemu narzędzia prawne do dokonywania zmian w umowach o udzielenie zamówienia, w związku z okolicznościami dotyczącymi COVID-19.
Podstawą ewentualnej modyfikacji stosunków umownych między zamawiającym a wykonawcą jest bieżące i wzajemne informowanie się o wpływie epidemii COVID-19 na wykonywanie kontraktów.
Taki obowiązek istnieje nie tylko wówczas, gdy taki wpływ wystąpił, ale także wtedy, gdy może wystąpić. Strony, przekazując sobie informacje, muszą wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością lub utrudnieniami w należytym wykonaniu danej umowy. Obowiązek dotyczy zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego.
Specustawa wymienia przykładowe okoliczności, których mogłyby dotyczyć oświadczenia, a także dokumenty, które można dołączyć do przekazywanej drugiej stronie informacji o utrudnieniach. Są to mianowicie dokumenty i oświadczenia dotyczące takich okoliczności jak:
Przedstawiony katalog ma charakter otwarty i obejmuje wyłącznie przykładowe informacje, dokumenty i oświadczenia stron kontraktu.
Na mocy nowelizacji specustawy z 19 czerwca br. ustawodawca dokonał podziału przesłanek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na obligatoryjne i fakultatywne – w zależności od tego, czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na realizację umowy, czy też tylko potencjalnie mogą na nią wpłynąć.
W pierwszej kolejności należy przeanalizować regulację dotyczącą obowiązkowej zmiany umowy ze względu na jej bezpośredni związek z okolicznościami związanymi z epidemią. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że to okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy.
Odmiennie kształtuje się fakultatywna możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie treścią specustawy w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4 - katalog możliwych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa powyżej. W takim przypadku zatem zamawiający może zmienić umowę, ale nie jest do tego zobowiązany. W praktyce decyzja odnośnie do zmiany umowy będzie zależała od dobrej woli zamawiającego, który – uzgadniając to z wykonawcą – może dokonać zmiany umowy o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie warto odnieść się do m.in. opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej tego, czym są okoliczności niemożliwe do przewidzenia. Mianowicie, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (pismo pn.: „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego”) przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych za okoliczności niemożliwe do przewidzenia mogą być uznane m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Jak dalej wywodzi Urząd Zamówień Publicznych, okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający dochowując należytej staranności nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Muszą one wynikać z okoliczności nie mających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych, itp.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że przepis ten posługuje się pojęciem „okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”, które to jest pojęciem o mniejszym natężeniu nieprzewidywalności oraz o mniejszym natężeniu mocy tego zdarzenia. Czyli w praktyce powinno dotyczyć już zdarzeń, które nie mają takiej skali jak pandemia wirusa COVID-19.
Jeśli zatem wykonawca wykaże negatywny wpływ pandemii na wykonywanie umowy, skutkujący np. nieprawidłowym wykonywaniem umowy, opóźnieniem w wykonaniu umowy albo niemożliwością wykonania poszczególnych obowiązków umownych, zamawiający może nie naliczyć mu kar umownych przewidzianych umową lub obniżyć ich wysokość.
Strona umowy o zamówienie, której zgłaszane są problemy w wykonaniu umowy, w odpowiedzi powinna przedstawić swoje stanowisko na temat wpływu pandemii na wykonywanie umowy przez stronę zgłaszającą (na mocy art. 15r ust. 3 specustawy), a także określić wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań.