Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r. poz. 2019) zakłada zmianę dotychczasowego podejścia do sposobu przeprowadzenia procesu zakupowego a zmiany o charakterze proceduralnym są tylko jednym z elementów nowego systemu. Jednym z istotnych aspektów tego system, przewidzianym w nowym Pzp jest obowiązek pełnej elektronizacji  postępowań o udzielenie zamówienia publicznego co oznacza, że obowiązek elektronizacji zamówień dotyczy także tych, w których wartość zamówienia jest szacowana poniżej progów unijnych.

Nowe przepisy – biorąc pod uwagę prowadzenie całości wymiany korespondencji w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej  - wprowadzają także zmiany odnośnie do wymaganych form oświadczeń i dokumentów, jakie są składane w toku postępowania. 

Konsekwencją „pełnej” co do zasady elektronizacji w zamówieniach publicznych jest m.in. art. 63 nowej ustawy Pzp zgodnie z którym dokumenty takie jak: oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wnioski o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu bądź spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji – muszą zostać złożone przez wykonawców w formie elektronicznej, pod rygorem nieważności.

Z kolei w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu o wartości mniejszej niż progi unijne ustawodawca zdecydował się na rozszerzenie katalogu form, w jakich mogą być złożone kluczowe dokumenty w postępowaniu.

Zatem oferta, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu bądź spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji muszą zostać złożone w formie elektronicznej (tj. z kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej – w zależności od wyboru wykonawcy - podpisem zaufanym albo podpisem osobistym. Warunki zachowania formy elektronicznej określa art. 78¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Pozostałe podpisy, o których mowa uregulowane zostały w: ustawie z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 700 ze zm.)  - podpis zaufanyoraz ustawie z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 653 ze zm.) – podpis osobisty.

Należy zaznaczyć, iż zgodnie z art. 62 Pzp w przypadku innych rodzajów ofert wymienionych w nowym Pzp (tj. oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty ostatecznej, oferty wariantowej oraz oferty częściowej ) obowiązują te same wymogi co do formy, sposobu ich złożenia itp., co w przypadku oferty ostatecznej.

W przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie  brak jest podobnego przepisu co skutkuje wątpliwościami czy znajdować będą do nich te same wymogi odnośnie do ich formy złożenia, co w przypadku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści nowej Pzp  nie wynika także, w jakiej formie  mają być składane oświadczenia wykonawców dotyczące wyrażenia zainteresowania jak i potwierdzenia zainteresowania.

Inaczej sytuacja wygląda względem reszty oświadczeń jakie wykonawca będzie zobligowany złożyć w toku postępowania bowiem ustawodawca nie przewidział dla nich szczegółowych regulacji. Zatem oznacza to, że powinny one być złożone z zachowaniem zasady wyrażonej w art. 20 ust. 1 nowego Pzp, w myśl którego postepowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie.

Zgodnie z art. 7 pkt 16 nowego Pzp przez pojęcie pisemności należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. To oznacza, że składanie oświadczeń przez wykonawców jak wszelkiego rodzaju komunikacja musi odbyć się przy użyciu tekstu tzn.  zostać wyrażona za pomocą wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, w postaci widzialnej dla odbiorcy.

Możliwe powinno być także sporządzenie jej kopii. Kolejnym aspektem wprowadzonej zasady pisemności jest brak konieczności złożenia podpisu na dokumencie lub oświadczeniu złożonym zamawiającemu. Powyższe rozwiązanie nawiązuje wprost do jednej z form czynności prawnych przewidzianych w treści Kc, tj. formy dokumentowej.

Zgodnie z art. 77² Kc: „Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie”.

Zatem przytoczona regulacja dopuszcza odmienne – od pisma opatrzonego podpisem czy to własnoręcznym czy kwalifikowanym - środki służące wyrażeniu oświadczenia woli przez osobę je składającą. Podsumowując, dla składanych przez wykonawców oświadczeń, wykazów czy wyjaśnień prawidłowe będzie ich złożenie bez jakiegokolwiek podpisu elektronicznego. Błędem nie będzie jednak użycie przez wykonawcę jednego z rodzajów podpisów elektronicznych przewidzianych przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W (Dz Urz. UE L257z 28.08.2014 r.).  

Należy podkreślić, iż omawiane przepisy nie stoją na przeszkodzie, aby wykonawcy przekazywali różnego rodzaju skany dokumentów lub oświadczeń bowiem zasada pisemności nie wyklucza takiej możliwości. Realizacja przez zamawiającego zasady pisemności będzie wymagała analizy pod względem technicznym wykorzystywanych do przeprowadzenia postępowania środków komunikacji elektronicznej w szczególności z punktu widzenia możliwości weryfikacji tożsamości osób składających oświadczenie w imieniu wykonawcy.

Weryfikacja tożsamości osoby reprezentującej wykonawcę w danym postepowaniu poprzez platformę lub inne narzędzie wykorzystywane przez zamawiającego nie wskazuje na każdorazowy brak obowiązku podpisania danego dokumentu.

W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub korzystających z zasobów podmiotu trzeciego np. podmiotowe środki dowodowe składane w celu potwierdzenia braku przesłanek wykluczenia każdy z podmiotów składa w takim zakresie, w jakim dotyczą one jego sytuacji. Wobec powyższego właściwe staje się w tym momencie złożenie stosownych podpisów odrębnie dla każdego z podmiotów, chyba że osoba dokonująca czynności na platformie będzie do nich umocowana.