Zgodnie z art.4 pkt. 14) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie grupy kapitałowej odniesione zostało w nowej ustawie Pzp do dwóch sytuacji.
Pierwsza z nich dotyczy czynności przygotowawczych i udziałem wykonawców we wstępnych konsultacjach rynkowych.
Wstępne konsultacje rynkowe wskazane w art. 84 Nowej ustawy Pzp są narzędziem znanym już zarówno zamawiającym jak i wykonawcom pod nazwą dialogu technicznego, który stanowi w odniesieniu do aktualnego stanu prawnego formę konsultacji przed przetargowych mających charakter otwarty i sformalizowany.
W myśl art.85 ust.1 nowej ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.
Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu.
Przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Tak więc, odnosząc się do wskazanego narzędzia wstępnych konsultacji rynkowych, ustawodawca wskazuje na zakłócenie konkurencyjności co nie jest przyporządkowane wyłącznie do wykonawcy, który uczestniczył konsultacjach ale także rozszerza możliwość zakłócenia konkurencji na podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej z tym wykonawcom.
Druga z sytuacji, gdzie nowa ustawa Pzp odnosi się do pojęcia grupy kapitałowej dotyczy przesłanki wykluczenia z postępowania ujętej w art.108 ust.1 pkt.5 Pzp:
jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Zgodnie z art. 108 ust.1 pkt. 6) Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawcy podlegają wykluczeniu w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przepisy ustawy Pzp w art. 393 ust.1 Pzp wskazują, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego zamawiający sektorowi mogą nie badać podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108, co dotyczy także art. 108 ust.1 pkt.5, tj. przynależności wykonawców składających oferty lub oferty częściowe do tej samej grupy kapitałowej.
Ustawodawca w art. 124 Pzp określa iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Tym samym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.