Błędy w dokumentacji projektowej lub niedoszacowanie planowanej inwestycji to częste przyczyny wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei niewłaściwe lub nierzetelne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego w sposób oczywisty wpływa na przebieg całego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli w jego trakcie błąd nie zostanie wyeliminowany, determinuje realizację zamówienia w wyniku zawartej umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że błędy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Przestrzeganie tej zasady jest jednym z fundamentalnych obowiązków zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasada ta wynikają wprost z ustawodawstwa wspólnotowego, a polskim systemie zamówień publicznych została wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Za niedopuszczalną należy uznać praktykę przerzucania ryzyka gospodarczego związanego z niewłaściwie przygotowanym opisem przedmiotu zamówienia lub niedoszacowaniem wartości zamówienia na wykonawcę realizującego umowę (co szczególnie widoczne jest w przypadku umów z wynagrodzeniem ryczałtowym).
W tym aspekcie niezwykle ciekawy wydaje się wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2017 roku ((V CSK 481/16). W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Sąd zamawiający w programie funkcjonalno-użytkowym (stanowiącym opis przedmiotu zamówienia) przewidział konieczność wykonania w zabytkowym obiekcie windy wewnętrznej. Jednak już na etapie realizacji zamówienia, ze względu na brak zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, okazało się, iż wykonawca zobowiązany jest do wykonania windy zewnętrznej.
Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że przygotowany przez zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy zyskał akceptację Wojewódzkiego Konserwatora Zabytów, a zatem ten wyspecjalizowany w ocenie obiektów zabytkowych organ, jeszcze na etapie przygotowania inwestycji i ustalania zakresu robót, które zostaną powierzone wyłonionemu w przetargu wykonawcy oraz należnego za nie wynagrodzenia, widział możliwość wykonania windy wewnątrz obiektu. O braku możliwości wykonania windy wewnętrznej zadecydowały nieznane wcześniej właściwości obiektu należącego do zamawiającego, ujawnione już w trakcie wykonywania remontu oraz stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytów, który odmówił zgody na zlokalizowanie windy wewnątrz budynku.
Nie ulega wątpliwości, że na te okoliczności wykonawca nie miał wpływu i nie mógł ich uwzględnić w ramach kalkulowania wynagrodzenia, które zaproponował w ofercie.
Zgodnie jednak ze stanowiskiem zamawiającego wykonawca zobowiązany był do wykonania wszelkich prac koniecznych do wykonania i funkcjonowania powierzonego zadania, nawet jeżeli nie były ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a doświadczony wykonawca powinien był przewidzieć konieczność wykonania takich prac.
Natomiast w ocenie Sądu to przede wszystkim właściciel obiektu (zamawiający) powinien był znać, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, jego właściwości (także w zakresie możliwości lub braku możliwości wykonania windy wewnętrznej).
Jak dalej zauważył Sąd, nawet od doświadczonego wykonawcy robót budowalnych nie można oczekiwać, że ten przewidzi istnienie ukrytych w remontowanym obiekcie cennych barokowych polichromii ściennych i sufitowych, których potrzeba ochrony wymusi odstąpienie od takiego sposobu przeprowadzenia remontu, jaki zaakceptował inwestor i w relacji do którego wykonawca skalkulował wynagrodzenie zaproponowane w procedurze przetargowej.
O innym rozkładzie obowiązków umownych i innym rozkładzie ryzyka związanego z wykonaniem analizowanej umowy można by mówić wtedy, gdyby inwestor ujawnił wykonawcy na etapie przygotowania inwestycji okoliczności świadczące o prawdopodobieństwie dokonania odkrycia, jego skali, a co za tym idzie - o konieczności uwzględnienia alternatywnych rozwiązań w zakresie techniki przeprowadzenia remontu i należnego za te prace wynagrodzenia.
Argumentując swoje rozstrzygnięcie, Sąd zauważył, że w wypadku ustalenia przez strony wynagrodzenia ryczałtowego, nie stanowi zmiany przedmiotu umowy taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót, zastąpieniu jednych robót innymi, lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym. Jeżeli jednak ten zakres przekraczają i stanowią roboty dodatkowe, zastosowanie ma art. 67 p.z.p., a w razie braku przesłanek stosowany przez analogię art. 632 § 2 k.c.
Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że - pomijając nawet kwestie niezbędnych zmian w dokumentacji projektowej - koszt wykonania windy zewnętrznej istotnie odbiegał od kosztu wykonania windy zewnętrznej. Dlatego też w ocenie Sądu, zamawiający nie miał podstaw (powołując się na art. 632 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac), odmówić wykonawcy prawa do żądania wynagrodzenia dodatkowe za wybudowanie windy zewnętrznej.
Co istotne, w ocenie Sądu w przedmiotowym stanie faktycznym należy rozważyć zastosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (na wypadek gdyby okazało się, że strony nie uzgodniły stanowisk w celu zmiany łączącej je umowy, ale wykonawca zrealizował roboty na rzecz zamawiającego, licząc się z tym, że do umowy dojdzie, a zamawiający przyjął to świadczenie, zatrzymał je i odmówił rozliczenia się z niego).
Na zakończenie warto nadmienić, że dla bezpieczeństwa oraz minimalizowania ryzyka gospodarczego wykonawca powinien, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, zadawać pytania lub składać wnioski o zmianę lub wyjaśnienie treści SIWZ.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku (sygn. II CSK 197/15), jeżeli zachodziła wątpliwość dotycząca rozmiaru robót wykonawcy, a ten wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.