Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.” protokół wraz z załącznikami jest jawny. Jak stanowi dalej niniejszy przepis załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W praktyce zamówień publicznych może pojawić się sytuacją, w której wniosek o udostępnienie protokołu (wraz z wszystkimi ofertami oraz korespondencją wykonawców z zamawiającym) składa podmiot nie uczestniczący w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Czy w takiej sytuacji zamawiający może odmówić udostępnienia protokołu z postępowania?

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 96 ust. 3 p.z.p., który jednoznacznie wskazuje, iż protokół wraz z załącznikami jest jawny (nie wskazując jednocześnie żadnych wyjątków od tej zasady), a także stanowisko doktryny i orzecznictwa w tym zakresie, wniosek wydaje się oczywisty.

Mianowicie, obowiązkiem każdego zamawiającego jest udostępnienie protokołu wraz z załącznikami każdej osobie składającej wniosek o udostępnienie, niezależnie od tego, czy osoba ta brała udział w postępowaniu, czy też nie. Realizacja zasady jawności nie ogranicza się bowiem w żaden sposób do uczestników postępowania.

Jak wskazuje się w doktrynie obowiązek sporządzania i udostępniania protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności i przejrzystości postępowań. Protokół zawierający podstawowy zakres informacji o udzielanym zamówieniu musi być udostępniany każdemu, bez obowiązku udowodnienia interesu prawnego lub faktycznego w dostępie do protokołu (W. Dzierżanowski [w:] J. Jerzykowski, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Sopot 2018, art. 96).

Z kolei jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 stycznia 2011 roku (KIO 2782/10) obowiązek sporządzania przez zamawiającego i udostępniania protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności postępowania. Protokół musi być udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub faktyczny) w dostępie do protokołu.

Na marginesie należy wspomnieć, że nie udostępnienie protokołu wraz załącznikami w sytuacji, kiedy protokół jest niezbędny do sformułowania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, może być przedmiotem zarzutu w postępowaniach o wartości równej lub powyżej tzw. progów unijnych. Możemy sobie wyobrazić sytuację, w której nie udostępnienie protokołu wraz z załącznikami de facto uniemożliwi wykonawcy zastosowanie środków ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamówień publicznych. W takim przypadku odwołujący powinien zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 p.z.p.