Zgodnie przepisem art. 144 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.”: zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zostały spełnione łącznie następujące warunki:
Przepis ten posługuje się pojęciem „okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”. Wytyczne, jak rozumieć to pojęcie daje nam motyw 109 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. – dalej „dyrektywa klasyczna”, zgodnie z którym pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Jednocześnie w niniejszym motywie preambuły stwierdzono, że nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik.
W świetle ww. przepisu wątpliwości natomiast może budzić fakt, czy łączna wartość zmian dokonywanych na jego podstawie w trakcie realizacji zamówienia nie może przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, czy jednak należy uznać, że wartość każdorazowej zmiany nie może przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
W
kontekście pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych dotyczących
ustalenia wartości zmiany – w sytuacji wielokrotnego dokonywania modyfikacji
umowy w sprawie zamówienia na podstawie przepisu
art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p., należy się odwołać do treści art. 72 dyrektywy
kalsycznej, gdzie w ust. 1 lit. C) posłużono się tożsamym znaczeniowo - wobec art.
144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. przepisem:
„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków: c) gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja
zamawiająca, działająca
z należytą starannością, nie mogła przewidzieć;
(ii) modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
(iii) ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 % wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia przepisów niniejszej dyrektywy”.
Ponadto, wskazać należy, że pewną wskazówką interpretacyjną w zakresie zmian dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. stanowi art. 15 r ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 31 marca 2020 r. – dalej „specustawa”. Mianowicie, zgodnie z art. 15r ust. 4 zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. w szczególności przez:
1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Pkt 3 (art. 15 r. ust. 4 specustawy) bezspornie wskazuje, iż wartość zmiany nie odnosi się do łącznej wartości zmian dokonywanych na podstawie tego przepisu, zaś do każdej ze zmian z osobna dokonywanej na podstawie ww. przepisu. Z brzmienia przepisu wynika, że zmian na podstawie art. 15 r. ust. 4 specustawy może być kilka i ograniczenie, co do wartości zmian nie podlega sumowaniu w stosunku do wszystkich dokonanych zmian w oparciu o tę przesłankę. Dla ważności zmiany istotnym jest, aby wartość każdej kolejnej zmiany nie przekraczała 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Biorąc pod uwagę powyższe, zasadny jest wniosek, że na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. istnieje możliwość dokonania kilku zmian, natomiast każda ze zmian nie może przekroczyć 50 % pierwotnej wartości zamówienia.