Wprawdzie instrument w postaci prawa opcji nie jest nowością w praktyce rynku zamówień publicznych, to dopiero w treści ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”) zostały doprecyzowane przesłanki jego stosowania. Ich znajomość jest przy tym bardzo istotna dla zamawiających, którzy chcą mieć pewność, iż będą mogli z niego skorzystać.
Czym jest prawo opcji?
Wyjaśniając samo pojęcie prawa opcji nie możemy niestety sięgnąć do definicji ustawowej. Zarówno bowiem ustawa Pzp, jak również przepisy dyrektyw (w szczególności dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE czyli tzw. dyrektywy klasycznej), nie definiują opcji. Przepisy unijne, a w konsekwencji również polska ustawa wskazują natomiast, iż konieczne jest uwzględnienie jej przy określaniu wartości zamówienia (vide: art. 31 ust. 2 Pzp). Tej instytucji prawnej poświęcony został również przepis art. 441 Pzp, który określa jaką treść powinny mieć postanowienia umowne odnoszące się do opcji. Co istotne, ustawa Pzp z roku 2004 nie zawierała przepisu o analogicznej treści.
Wobec braku ustawowego zdefiniowania opcji, aby określić, jak należy ją rozumieć na gruncie zamówień publicznych konieczne jest sięgnięcie do dorobku orzeczniczego. Jak bowiem już wskazano – pomimo braku jej precyzyjnego uregulowania, prawo opcji było stosowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przed wejściem w życie obecnych przepisów, toteż bywało przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Istotne wskazówki co do charakteru opcji zawarte zostały w treści uzasadnienia wyroku z dnia 21 maja 2013 roku, zgodnie z którym „Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz - co najważniejsze - do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne. (...) Tak więc, przewidując prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednakże zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ (...) największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji musi być wzięty pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia” [Wyrok KIO z 21.05.2013 r., KIO 1024/13, LEX nr 1339029, zob. również Wyrok KIO z 12.03.2018 r., KIO 359/18, LEX nr 2506044].
Chcąc zdefiniować to pojęcie możemy zatem wskazać, iż prawo opcji to jednostronne uprawnienie zastrzeżone przez zamawiającego, które pozwala na rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego o pewne dodatkowe usługi, roboty budowlane lub dostawy. Potrzeba wykonania tego dodatkowego zakresu zamówienia pojawia się natomiast już na etapie realizacji zamówienia. Skorzystanie przez zamawiającego z opcji nie stanowi przy tym zmiany umowy czy też zawarcia kolejnej. Modyfikuje jedynie warunki wykonania umowy, która została już zawarta z wybranym wykonawcą.
Zastosowanie prawa opcji w praktyce
Przywołana powyżej definicja wskazuje, iż zastrzeżenie prawa opcji jest okolicznością bardzo korzystną dla zamawiającego. Daje mu bowiem możliwość jednostronnego zadecydowania o zwiększeniu zakresu umowy.
Podjęcie decyzji o zastrzeżeniu prawa opcji wpływa na uelastycznienie wzajemnych zobowiązań stron umowy o zamówienie publiczne. Pozwala przy tym na doprowadzenie do tego, aby zamówienie publiczne zostało wykonane w takim zakresie, w jakim faktycznie potrzebuje tego zamawiający. Niekiedy bowiem zakres świadczenia wykonawcy nie jest możliwy do precyzyjnego określenia w momencie przygotowywania przetargu. W pewnych sytuacjach dopiero w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne mogą wystąpić okoliczności sprawiające, iż konieczne jest rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy. Przewidzenie, iż takie okoliczności mogą wystąpić i zastrzeżenie prawa opcji umożliwia zatem zamawiającemu na zapewnienie zrealizowania zamówienia w pełnym koniecznym zakresie przy jednoczesnym uniknięciu konieczności prowadzenia negocjacji z wykonawcą w zakresie zawarcia aneksu do umowy.
Warunki skorzystania z prawa opcji
Aby jednak zamawiający mógł skorzystać z tak korzystnego dla niego uregulowania musi spełnić pewne warunki, i to już na etapie przygotowywania umowy. Warunki te sprowadzają się do odpowiedniego przygotowania dokumentów postępowania w sposób określony w Pzp.
Mowa tu o wspomnianym już przepisie art. 441 ust. 1 Pzp, który wskazuje, iż podstawowym warunkiem skorzystania z opcji jest przewidzenie tego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Postanowienia umowne w tym zakresie muszą być przy tym zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne. Jest to istotne, bowiem samo uruchomienie opcji z założenia nie ma być poprzedzone negocjacjami z wykonawcą i powinno sprowadzać się do złożenia jednostronnego oświadczenia przez zamawiającego. Postanowienia te nadto:
Określone powyżej zasady stanowią wyraz realizacji ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwala to na zabezpieczenie interesu wykonawcy, którzy już na etapie przygotowywania i składania oferty może przewidywać, jaki będzie zakres ich świadczenia w przypadku uzyskania zamówienia.
Należy przy tym mieć na względzie pogląd zaprezentowany przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym „Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością (...)”. Przywołana powyżej regulacja art. 441 ust. 1 Pzp potwierdza również aktualność poglądów wcześniej wyrażanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazującej na konieczność umożliwienia wykonawcom skalkulowania ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia, w którym przewidziana została opcja [zob. Wyrok KIO z 3.10.2014 r., KIO 1944/14, LEX nr 1554438].
Wskazać przy tym należy, iż przepis art. 441 ust. 2 Pzp przewiduje sankcję za podejmowanie czynności w oparciu o postanowienia umowy, które zostały skonstruowane niezgodnie z warunkami określonymi w art. 441 ust. 1 Pzp. Mianowicie, jeżeli zamawiający nie zawrze w umowie postanowień które w sposób precyzyjny jednoznaczny i przejrzysty określają warunki skorzystania z opcji lub też nie będą określały jej rodzaju i maksymalnej wartości, czynności dokonane w oparciu o nie będą podlegały unieważnieniu.