Wadium to jedna z najistotniejszych instytucji Prawa zamówień publicznych, a pieniężna forma jego wnoszenia występuje w praktyce jako najbardziej popularna w obrocie gospodarczym. Warto zatem w sposób niebudzący wątpliwości poruszać się po prawnych zagadnieniach związanych z wnoszeniem wadium w formie pieniężnej. Dotyczy to w równej mierze podmiotów zamawiających jak i wykonawców wnoszących wadium
w postępowaniach, przedmiotem których jest udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisy regulujące przedmiotowe zagadnienie tylko na pozór wydają się być jednoznaczne i proste
w zastosowaniu. Wszakże całe zagadnienie zostało uregulowane w jednym krótkim przepisie – art. 45 ust. 7 pzp.
W praktyce bowiem występuje wiele złożonych sytuacji, w których rozstrzygnięcie co do prawidłowości wniesienia wadium nie jest łatwe. Niniejszy komentarz, w szerokim zakresie nawiązujący również do orzecznictwa sądowego i administracyjnego, ma pomóc w rozstrzyganiu problematycznych zagadnień, które w toku toczących się postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, najczęściej dotykają następujących spraw:
- wniesienie wadium pieniężnego w sposób innych niż poprzez przekazanie środków pieniężnych,
- wpłata środków pieniężnych w sposób inny niż przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego,
- wpłata środków pieniężnych przeznaczonych na wadium w ratach,
- wpłata środków pieniężnych przez podmiot (podmioty) niebędący wykonawcą,
- wpłata środków z naruszeniem terminu,
- wpłata środków w wysokości mniejszej niż określona przez Zamawiającego,
- brak dołączenia przez wykonawcę do oferty dowodu wniesienia wadium w formie pieniężnej.
I. Wniesienie wadium pieniężnego w sposób innych niż poprzez przekazanie środków pieniężnych.
W praktyce z tego rodzaju sytuacją będziemy mieli do czynienia, jeżeli wykonawca będzie chciał wnieść wadium np. w postaci czeku lub weksla, bądź też z wykorzystaniem instytucji potrącenia. Należy jednoznacznie
i definitywnie stwierdzić, że jest to niedopuszczalne w świetle przepisów pzp, które w zakresie form wnoszenia wadium posługują się katalogiem zamkniętym. Potwierdzenia w tym zakresie dostarcza nam także orzecznictwo. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 17 października 2013 r. (KIO 2362/13), przedstawiono następujące wnioski:
- Zamawiającemu nie służy uprawnienie do wskazywania dozwolonych i aprobowanych przezeń form wadium, p.z.p. przewiduje bowiem zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
- Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż p.z.p. takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje.
- Wadium jest szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy k.c. o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wadium nie jest należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru realnego.
- Wyboru formy wadium dokonuje wykonawca. Niemniej jednak może on dokonywać dowolnych kombinacji form wyłącznie dozwolonymi formami (taką formą nie jest natomiast potrącenie) i różne części wadium wpłacić
w sposób odmienny.