W nowym Prawie zamówień publicznych w odmienny niż dotychczas sposób uregulowano kwestię ewentualnego wyłączenia osób wykonujących czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz składanych przez nich oświadczeń.
Przede wszystkim należy zauważyć, że w obecnym stanie prawnym osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania składają dwa odmienne oświadczenia, na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak stanowi art. 56 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „p.z.p.” kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów.
Z kolei jak wynika z art. 56 ust. 2 p.z.p. konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w ust. 1:
1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.
Co istotne, oświadczenie o istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 2, składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
W praktyce, momentem w którym osoba działająca w imieniu zamawiającego powinna złożyć oświadczenie o konflikcie interesów (jeżeli faktycznie występuje) jest otwarcie ofert, wówczas bowiem zamawiający i osoby działające w jego imieniu ma wiedzę o wszystkich uczestnikach postępowania. Takim momentem może być także wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia lub np. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożone przed terminem składania ofert. Jeżeli jednak taki konflikt interesów nie zachodzi, wówczas oświadczenie o braku konfliktu składane jest nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia – czyli nie musi być złożone w chwili otwarcia ofert.
Jednakże zgodnie z przepisami nowego prawa zamówień publicznych osoby działające w imieniu zamawiającego składają także drugie oświadczenie.
Jak bowiem stanowi art. 56 ust. 3 p.z.p. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228-230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444 i 1517), o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.
Zgodnie z art. 56 ust. 6 p.z.p. oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 3, składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Czyli oświadczenie o braku podstaw do wyłączenia danej osoby z postępowania składa się przed rozpoczęciem wykonywania przez nią jakiejkolwiek czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania. Może to być zatem np. moment przygotowania postępowania (ustalenie wartości zamówienia, przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia).
Podkreślić należy, że chodzi wyłącznie o osoby, które wykonują czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, o charakterze istotnym, które wykonując określone czynności, mogą wpłynąć na wynik postępowania – czyli przykładowo, osoba sporządzająca protokół z postępowania (dokumentująca jego przebieg), wykonująca czynność o charakterze technicznym / organizacyjnym nie należy do kręgu osób składających oświadczenie o istnieniu lub o braku istnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie z postępowania.
Należy również pamiętać, że osoby, o których mowa w ust. 1 i 3, składają pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia okoliczności dotyczących jej wyłączenia z postępowania.
Co ważne, przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.