Żądanie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma charakter fakultatywny. Jeżeli zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia, powinien podać co najmniej wysokość żądanego zabezpieczenia przez wskazanie wartości umowy, który nie może przekraczać 10 % oraz formy, w jakich wykonawca może wnieść zabezpieczenie.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy oraz ochronę przed ryzykiem niewłaściwej lub niedokończonej realizacji zadania przez wykonawcę, zgodnie z art. 147 ust 2 ustawy pzp. Zabezpieczenie to jest określoną sumą pieniędzy lub odpowiednim zobowiązaniem zapłaty tej kwoty, od czego zamawiający uzależnia moment podpisania umowy.
Zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ust. 1, jest rodzajem kaucji przekazywanej przez wykonawcę (jako dłużnika) zamawiającemu (jako wierzycielowi) celem ewentualnego zabezpieczenia roszczeń, które mogą powstać w związku z zawartą umową.
Instytucja zabezpieczenia umacnia zatem pozycję zamawiającego jako wierzyciela. Zgodnie z art. 147 ust. 2 zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawowe zakreślenie celu zabezpieczenia wskazuje, że zabezpiecza ono wszelkiego rodzaju roszczenia służące zamawiającemu w związku z niewykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W związku z brzmieniem art. 151 ust. 3 należy uznać, że zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń z tytułu rękojmi za wady w tych stosunkach prawnych, w których dojdzie do powstania rękojmi.
Aktualnie art. 15vb. 5. Ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID‑19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID‑19, do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wprowadza zmiany dotyczące wysokości maksymalnej zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Niniejsza regulacja wskazuje, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Natomiast istnieje możliwość ustanowienia Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż 5% nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Regulacja art. 15vb ust.5 ustawy z dnia 19 czerwca 2020 r. w przypadku ustanowienia żądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zobowiązuje zamawiających do ustanowienia jego wartości na poziomie nie przekraczającym 5 % ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
W przypadku ustanowienia zabezpieczenia o wyższej wartości lecz nie przekraczającej 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy zamawiający zobowiązany jest wskazać w treści SIWZ uzasadnienie odnosząc się przykładowo do ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
Powyższe rozwiązanie ma charakter prewencyjny, w związku z podejmowanymi przez zamawiających działaniami mającymi ograniczyć obciążenia finansowe wykonawców, co dotyczy nie tylko obniżenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy lecz także odstąpienia od żądania wniesienia wadium w postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych jak i odstąpieniu w uzasadnionych przypadkach od zatrzymania wadium w związku ze skutkami związanymi z Covid 19.
Zamawiający w terminie 30 dni od daty zakończenia realizacji robót zwalnia co najmniej 70% zabezpieczenia za należyte wykonanie, a maksymalnie 30% zatrzymuje na poczet roszczeń z tytułu rękojmi za wady (art. 151 pzp). Po upływie 15 dni od upływu okresu rękojmi zamawiający dokonuje zwrotu tej części zabezpieczenia.
Zgodnie z regulacją art. 15 vb ust. 7 ustawy o dopłatach ( Tarcza 4.0) Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.