Zamawiający zobowiązany jest zatrzymać wadium w przypadku, gdy wykonawca składając na wezwanie zgodnie z regulacją art. 26 ust.3 Pzp uzupełniony dokument, tj. : nowy lub poprawiony dokument, nadal nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 46 ust.4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do powyższej regulacji należy szczególnie zwrócić uwagę na art. 26 ust.3 Pzp, który jest narzędziem za pomocą którego zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.
Tak więc złożenie dokumentów o których mowa w art.25 ust.1 Pzp na wezwanie zamawiającego, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do zatrzymania wadium oraz do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Powyższa sytuacja odniesiona do aktualnego stanu prawnego, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych uregulowana została także w przepisach nowej ustawy Pzp z dnia 11 września 2019r.
Zgodnie z regulacją art.107 nowej ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Natomiast art. 125.1. Nowej ustawy Pzp określa fakt iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Tym samym w myśl art. 128. 1. nowej ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Natomiast zgodnie z art. 98 ust.6 pkt.1 nowej ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie aktualnego stanu prawnego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp lub na podstawie art. 98 ust.6 pkt.1 nowej ustawy Pzp będzie zachodził jedynie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę.
W związku z powyższym, obowiązek zatrzymania wadium nie aktualizuje się w stosunku do tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego.
Dokonując analizy porównawczej łatwo zauważyć, iż ustawodawca w nowej regulacji podtrzymał koncepcję zatrzymania wadium analogicznie do aktualnie obowiązującego przepisu art.46 ust.4a Pzp.