Unormowanie sytuacji, w której kilka podmiotów wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia wywodzi się z regulacji wspólnotowych. Choć odpowiednie przepisy od wielu lat są częścią polskiego porządku prawnego, to nadal mogą budzić pewne wątpliwości. Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo konieczności dopełnienia pewnych dodatkowych formalności, wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia niesie ze sobą wiele korzyści – nie tylko dla wykonawców decydujących się na takie działanie, ale również dla zamawiających.
Krajowe uregulowanie kwestii wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia oparte zostało o postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE – tzw. dyrektywy klasycznej. Na uwagę w świetle omawianej kwestii zasługują w szczególności przepis art. 19 ust. 2 i 3 oraz jej motyw 15. Wskazują one, iż grupy wykonawców, nawet, jeżeli są to stowarzyszenia tymczasowe, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zaś zamawiający nie mogą mieć prawa do wymagania od tych grup posiadania określonej formy prawnej.
Dla zbiorczego określenia podmiotów decydujących się na wspólne złożenie oferty często w praktyce używa się pojęcia „konsorcjum”. Termin ten nie wywodzi się z przepisów ustawowych. Próżno szukać go zarówno w treści ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”), ani też w wśród przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej jako: KC). Pojęcie to wypracowane zostało przez praktyków i jest obecnie używane powszechnie, jednakże może być mylące. Pojęcia „konsorcjum” nie należy bowiem rozumieć jako określenie samoistnego podmiotu, a raczej jako określenie porozumienia zawartego pomiędzy kilkoma podmiotami, które ma na celu wspólne przeprowadzenie przedsięwzięcia gospodarczego. W kontekście zamówień publicznych, przedsięwzięciem tym będzie rzecz jasna ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i jego późniejsza realizacja.
Co ważne, polskie przepisy nie normują odrębnego typu umowy, która określona mogłaby być mianem „umowy konsorcjum”. Nie można jednak kwestionować dopuszczalności zawarcia tego rodzaju porozumienia w świetle przyjętej przez Ustawodawcę zasady swobody umów. Swoim charakterem konsorcjum może jednak przywodzić na myśl pewien rodzaj umowy nazwanej, która została uregulowana w kodeksie cywilnym, a mianowicie umowy spółki (zwanej również spółką cywilną).
I tak, zgodnie z art. 860 § 1 KC, przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Pomimo jednak pewnych podobieństw (zawarcie umowy mającej na celu osiągnięcie pewnego wspólnego celu przez jej strony), zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem nie można utożsamiać pojęć „konsorcjum” i „spółka cywilna”. Wskazał na to w szczególności Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2015 roku, zgodnie z którym „nie ma podstaw do automatycznego kwalifikowania wszystkich umów o współdziałanie (lub podobnie nazywanych), w tym także zawieranych w postępowaniu zmierzającym do udzielenia i wykonania zamówienia publicznego, jako umów spółki cywilnej. Uznanie konkretnej umowy konsorcjalnej za umowę spółki cywilnej jest możliwe wtedy, gdy można w niej dostrzec wszystkie cechy konstrukcyjne umowy spółki cywilnej” [Wyrok SN z 9.07.2015 r., I CSK 353/14, LEX nr 1765999].
Co istotne, konsorcjum może być współtworzone zarówno przez osoby fizyczne, osoby prawne (np. spółki kapitałowe) jak i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną (takie jak spółki osobowe).
Jak wspomniano na wstępie niniejszego artykułu, wspólne ubieganie się o udzielanie zamówienia publicznego przez grupę podmiotów niesie ze sobą istotne korzyści zarówno dla wykonawców decydujących się na utworzenie konsorcjum, jak również dla zamawiających.
W odniesieniu do wielu wykonawców, z uwagi na przedmiot zamówienia lub określone przez zamawiającego warunki, zawarcie takiego porozumienia często jest jedyną szansą na udział w postępowaniu. Problem braku możliwości samodzielnego złożenia oferty najczęściej odnosił się będzie do małych podmiotów, w szczególności zaś – do mikroprzedsiębiorców. Nie jest to jednak zasadą. Będzie tak bowiem również wówczas, gdy zamówienie polega dla przykładu na kompleksowym wykonaniu obiektu budowlanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Niejednokrotnie przy takiego rodzaju zamówieniach zamawiający wymagają, aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem zarówno w zakresie projektowania jak i wykonawstwa robót budowlanych. Przewidziana w przepisach dopuszczalność złożenia wspólnej oferty otwiera zatem możliwość ubiegania się o wskazane zamówienie przez podmiot zajmujący się wykonywaniem robót budowlanych oraz przez specjalistyczne biuro projektowe.
Istotną korzyścią płynącą z możliwości tworzenia konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest również pozytywny wpływ, jaki zjawisko to ma na rynek. Z jednej bowiem strony działanie takie powoduje zwiększenie liczby ofert, wzmacniając konkurencję. Z drugiej strony sprawia, że dane części prac zlecanych przez zamawiających (posługując się naszym przykładem – projektowanie i realizacja robót budowlanych) wykonywana jest przez wyspecjalizowane podmioty. Należy przy tym mieć na względzie, że dopuszczalność wspólnego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi również istotną szansę dla małych, które tym sposobem mogą wspólnymi siłami konkurować z większymi podmiotami, uzyskując dostęp do finansowania swojej działalności oraz możliwość zdobycia doświadczenia.
Pośród innych istotnych zalet realizacji zamówienia przez konsorcjum należy wymienić również mechanizm wzmacniający pozycję zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 445 Pzp, wykonawcy wspólnie realizujący umowę o zamówienie publiczne ponoszą solidarną odpowiedzialność za jej wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jak wskazano powyżej, najczęstszą motywacją do tworzenia konsorcjów jest doprowadzenie do tego, aby jego członkowie wspólnie byli w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego. Polska ustawa Pzp jako regułę przyjęła, iż w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopuszczalna jest możliwość łącznej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasada ta podlega jednak pewnemu istotnemu ograniczeniu. I tak zgodnie z art. 117 ust. 1 Pzp zamawiający mają uprawnienie do tego, aby określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Może się tak zdarzyć wówczas, gdy jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
W tym przepisie uwzględniona została sytuacja dotycząca takich warunków, w odniesieniu do których proste zsumowanie potencjałów poszczególnych wykonawców nie przynosi takich samych rezultatów jak spełnienie warunku przez jeden podmiot. Można w tym miejscu przywołać przykład dotyczący spełniania warunku dotyczącego kilkukrotnego wykonania podobnych usług. Za słuszne uznać należy założenie iż niekiedy dopiero pewna powtarzalność działania wykonawcy pozwala przyjąć, iż dany podmiot będzie w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Przykładem zaprezentowania takiego poglądu może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2016 roku, w którym wskazano: „W (...) postepowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch usług. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem zrealizowanie jednej usługi zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch usług. Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego wymogu” [Wyrok KIO z 29.11.2016 r., sygn. akt KIO 2169/16, LEX nr 2166874].
Przy spełnieniu określonych w art. 117 ust. 1 warunków zamawiający może więc zastrzec szczególny sposób spełnienia warunków przez konsorcjum (szczególny, a zatem odmienny niż w odniesieniu do sposobu spełnienia warunków postawionych wykonawcy składającemu ofertę samodzielnie). Uprawnienie to należy jednak traktować jako wyjątek od ogólnej zasady, tym samym przepis ten nie powinien być interpretowany rozszerzająco.
Ustawa Pzp w art. 117 ust. 2 i 3 określa dodatkowe reguły dotyczące spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału. I tak zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada te uprawnienia i jednocześnie to ten wykonawca odpowiedzialny będzie za zrealizowanie robót budowlanych, dostaw lub usług, do których realizacji są one wymagane.
Z kolei art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Przepis ten wskazuje, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W celu potwierdzenia, iż spełnione zostaną warunki określone w art. 117 ust. 2 i 3 Pzp, ustawodawca przewidział iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia na konsorcjum ciąży pewien dodatkowy obowiązek. Został on określony w art. 117 ust. 4 Pzp i polega na dołączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Tylko bowiem w taki sposób zamawiający ma szansę na potwierdzenie, że w ramach zamówienia dane zadanie będzie realizowane przez wykonawcę posiadającego uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej konieczne do jego wykonania (art. 117 ust. 2 Pzp) lub spełniającego warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (art. 117 ust. 3 Pzp).