Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest instytucją prawną przewidzianą przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako „Pzp”). Aby wyjaśnić jego funkcję i znaczenie można przyrównać je do pewnej formy kaucji. Należy wskazać, iż w świetle przepisów Pzp żądanie wniesienia zabezpieczenia stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego. Niezależnie zatem od tego, jaka jest wartość zamówienia (a zatem czy wartość zamówienia jest niższa czy też równa lub przekraczająca tzw. progi unijne) zamawiający nie ma obowiązku żądania od wykonawcy, którego oferta została wybrana do wniesienia zabezpieczenia.
Przepisy Pzp wskazują przy tym, iż dla skutecznego zastrzeżenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien odpowiednio ukształtować treść dokumentacji przetargowej. Jak bowiem wskazuje treść art. 134 ust. 2 pkt 5 Pzp, informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia powinny znaleźć się w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Choć w celu zapewnienia sobie możliwości skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający powinien przewidzieć to już na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej, to rola zabezpieczenia uwidacznia się dopiero na etapie realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania z wybranym wykonawcą.
Należy przy tym mieć na względzie, iż pomimo tego, że ustawa Pzp w bardzo szczegółowy i specyficzny sposób określa proces wyboru wykonawcy, to zawarta w konsekwencji tego procesu umowa stanowi stosunek cywilnoprawny. Sposób jej realizacji jak również skutki naruszeń swoich obowiązków przez strony umowy w istotnej mierze regulują przepisy kodeksu cywilnego. Bez wątpienia przy tym, przewidzenie w dokumentach postępowania obowiązku wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia w istotnym stopniu wzmacnia pozycję zamawiającego, jako strony stosunku cywilnoprawnego.
Jak wskazuje treść art. 449 ust. 2 Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak widać to uregulowanie jest bardzo szerokie, co w tym wypadku jest dla zamawiających bardzo korzystne. Pozwala bowiem na umożliwienie skorzystania z zabezpieczenia w przypadku wystąpienia różnego rodzaju naruszeń w realizacji umowy po stronie wykonawcy. I tak, w toku realizacji umowy przewidującej wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający będzie mógł z niego skorzystać w celu pokrycia roszczeń o zapłatę:
Należy zauważyć, iż w wielu przypadkach, jeżeli szkoda jest odpowiednio niska, zastrzeżenie wniesienia zabezpieczenia umożliwi Zamawiającemu zaspokojenie swojego roszczenia i to bez konieczności uprzedniego skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego. To z kolei wiąże się z ograniczeniem kosztów, których poniesienie jest konieczne dla wyegzekwowania roszczenia oraz stanowi istotne ułatwienie organizacyjne.
Należy przy tym mieć na względzie, że to, co stanowi istotne wzmocnienie pozycji zamawiającego, jako strony umowy o zamówienie publiczne, jednocześnie stanowi niedogodność dla wykonawcy. Stąd też regulując instytucję zabezpieczenia należytego wykonania umowy Ustawodawca wprowadził pewne ograniczenia w jego stosowaniu. Pierwsze z nich zostało już wspomniane w niniejszym artykule i sprowadza się do tego, iż postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinny zostać określone już w dokumentacji postępowania, a konkretnie – w specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie zapewnia, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu jest świadom konieczności wniesienia i utrzymywania zabezpieczenie podczas realizacji umowy.
Kolejne uregulowanie mające dla wykonawców gwarancyjny charakter to wprowadzone przez Ustawodawcę ograniczenie maksymalnej kwoty wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazano powyżej, w pewnych sytuacjach skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy może pozwolić na uniknięcie konieczności występowania przez Zamawiającego na ścieżkę postępowania sądowego. Zasadniczo jednak dotyczyć to będzie jedynie pomniejszych uchybień wykonawcy, w wyniku których kwota odszkodowania nie będzie duża. Zgodnie bowiem z art. 452 ust. 2 p.z.p., zasadą jest, iż zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Wyjątek od tej zasady przewidziany został w art. 452 ust. 3, zgodnie z którym zabezpieczenie można ustalić na poziomie przekraczającym wskazane 5 % nie większym jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Takie działanie zamawiającego musi jednak zostać opisane w specyfikacji warunków zamówienia lub innych dokumentach zamówienia. Zamawiający nie może jednak przyjmować, iż ma pełną dowolność w ustaleniu kwoty zabezpieczenia na poziomie wyższym niż podstawowy. Wskazać bowiem należy, iż zawyżenie kwoty zabezpieczenia może stanowić przedmiot zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Z perspektywy wykonawców istotną okolicznością jest również to, iż ustawa Pzp daje im swobodę wyboru formy, w jakiej zamierzają wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Ustawa Pzp dopuszcza również dokonanie przez wykonawcę zmiany formy zabezpieczenia na inną przewidzianą w przepisach, o ile nastąpi to z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oraz bez zmniejszenia jego wysokości.
I tak, wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. W tym celu wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego odpowiednią kwotę. Musi ona być przechowywana na oprocentowanym rachunku bankowym. Zwrot zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu następuje wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane (zostaje jedynie pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy). Co istotne, na poczet zabezpieczenia może również zostać zaliczona kwota wadium, jeżeli została ona wniesiona w pieniądzu. Natomiast w przypadku umów, których realizacja ma być dłuższa niż rok, za zgodą zamawiającego, zabezpieczenie może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu często może okazać się korzystne, jednakże zawsze prowadzi ono do zamrożenia pewnej, niekiedy niebagatelnej kwoty będącej własnością wykonawcy. Aby uniknąć takiej sytuacji wykonawca może zdecydować się na wniesienie zabezpieczenia w innej formie. Katalog dopuszczalnych form zabezpieczenia określa art. 450 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym oprócz formy pieniężnej, wykonawca może wnieść zabezpieczenie w formie:
Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może ponadto zostać wniesione w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, albo przez ustanowienie zastawu rejestrowego.
Dla wykonawców istotna jest również regulacja art. 453 Pzp, zgodnie z którym zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający może jednak pozostawić kwotę nieprzekraczającą 30% zabezpieczenia rzecz ew. roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji. Wspomniane 30% zwracane jest nie później niż 15. dnia po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji.