ABSTRAKT
Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, ustawodawca wyłączył stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dla tzw. „zamówień podprogowych” (zwanych również potocznie „bagatelnymi”), czyli dla zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30.000,00 euro. To z kolei oznacza, że jednostki publiczne kwestię udzielania zamówień podprogowych normują w ramach regulaminów udzielania zamówień do 30.000,00 euro.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, która wchodzi w życie dnia 1 stycznia 2021 roku, zmienia podejście do tego typu zamówień, przede wszystkim wprowadzając definicję zamówienia bagatelnego oraz nakazując stosowanie określonych przepisów ustawy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych.
Taka zmiana z pewnością ma na celu uszczelnienie wydatkowania środków publicznych oraz zwiększenie kontroli nad udzielaniem zamówień, także tych o mniejszej wartości. Biorąc jednak pod uwagę planowe zmiany w Prawie zamówień publicznych, oraz fakt, że już teraz udzielanie zamówień podprogowych budzi spore wątpliwości (chociażby dotyczące obowiązujących w tym zakresie zasad i przepisów prawa), w praktyce jednostki zamawiające będą musiały zmierzyć się z takimi zagadnieniami jak:
WSTĘP
Na przestrzeni ostatnich lat w powszechnej świadomości zamawiających i wykonawców ukształtowało się przekonanie, że zamówienia podprogowe, o wartości do 30.000,00 euro są zamówieniami mniej istotnymi, o mniejszej wadze i znaczeniu. Bardzo często środki publiczne o wartości nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych wydawane są przez jednostki zamawiające bez żadnych procedur, w sposób dowolny, bez zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności.
Co prawda, większość jednostek publicznych wprowadza (mimo, że nie jest to bezwzględnym ich obowiązkiem) regulaminy udzielania zamówień do 30.000,00 euro, jednak nie zawsze postanowienia tych regulaminów zabezpieczają interesy zamawiających, czy też umożliwiają konkurowanie potencjalnym wykonawcom z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości.
Musimy jednak pamiętać o tym, że w Polsce mamy ponad 30.000,00 zamawiających, a rynek zamówień publicznych, według danych Urzędu Zamówień Publicznych (dokument pn.: „Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r.”), wyniósł w 2018 roku 202,1 mld złotych. Z tego budżetu aż 36,6 mld złotych wydatkowano na zamówienia, których wartość nie przekraczała równowartości 30.000,00 euro, czyli tzw. progu bagatelności.
Powyższe dane pokazują, że rynek zamówień bagatelnych w skali kraju to potężny budżet. Dlatego też nie powinna dziwić intencja ustawodawcy, żeby w nowym prawie zamówień publicznych zwiększyć przejrzystość oraz konkurencyjność udzielania zamówień podprogowych, przede wszystkim poprzez zagwarantowanie, że potencjalni wykonawcy będą w stanie powziąć informację o wszczynanych postępowaniach o udzielenie zamówienia bagatelnego.
ROZWINIĘCIE TEMATU
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. (Dz.U.2019.2019) - dalej „p.z.p.”, która wejdzie w życie dnia 1 stycznia 2021 roku przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych.
Z kolei na podstawie art. 2 ust. 2 p.z.p. do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej "zamówieniami bagatelnymi", udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272
Art. 2 ust. 2 p.z.p. wyraźnie wskazuje na przepisy, które mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia bagatelnego. Nie ma wśród nich jednak przepisu wskazującego na obowiązek stosowania przez zamawiających zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy zasady przejrzystości, czyli naczelnych zasad wspólnotowego prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym pojawia się pytanie – aktualne również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów - czy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych powyższe zasady znajdują zastosowanie?
Żeby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności należałoby się odnieść do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65) – dalej dyrektywa klasyczna.
Mianowicie, zgodnie motywem I preambuły dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
Nie ulega zatem wątpliwości, że udzielając zamówień publicznych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (niezależnie od tego, czy wartość jest niższa, czy równa lub wyższa niż tzw. progi unijne), zamawiający stosując przepisy p.z.p. dla postępowań o wartości poniżej lub równej i wyższej niż tzw. progi unijne zamawiający są bezwzględnie zobowiązani do stosowania takich zasad jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność i przejrzystość.
Wynika to również z faktu, że polityka konkurencji ma zasadnicze znaczenie dla realizacji celów integracji europejskiej. Kwestie odnoszące się do konkurencyjności znajdują się w przepisach art. 101–109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”). Zasady konkurencji dotyczą m.in.: porozumień ograniczających konkurencję, nadużywania pozycji dominującej na rynku, kontroli pomocy publicznej, zakazu porozumień kartelowych, kontroli fuzji przedsiębiorstw, regulacji dotyczących sytuacji prawnej monopoli publicznych oraz dystrybucji towarów i usług w Unii Europejskiej przez producentów spoza UE po zaniżonych cenach.
Jako podstawowe zasady traktatowe odnoszące się do konkurencyjności należy również wskazać: zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasadę swobodnego przepływu towarów oraz zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym, swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę świadczenia usług.
Za wdrażanie i egzekwowanie przepisów w dziedzinie konkurencji odpowiedzialna jest Komisja Europejska. Jako główne cele polityki konkurencji realizowane przez Komisję Europejską wskazuje się: polepszenie konkurencyjności przedsiębiorstw, poprawę alokacji zasobów, rozszerzenie możliwości dokonywania wyborów przez konsumentów, kontrolę i zapobieganie nadmiernej koncentracji w gospodarce wspólnotowej, ograniczenie i kontrolowanie wpływu pomocy publicznej na konkurencję, umacnianie reguł uczciwej konkurencji.
Natomiast z punktu widzenia udzielania zamówień bagatelnych, zasadnicze znaczenie ma dokument „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – dalej „Komunikat”.
Komunikat wprost odnosi się do zamówień nieobjętych dyrektywami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje w przedmiotowym dokumencie, że obecnie często udzielane są zamówienia bez dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji. Jednocześnie jak wynika z Komunikatu Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
W jednym z orzeczeń (sprawa Bent Mousten Vetergaard, pkt. 20) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE.
Zatem, każde zamówienie publiczne musi być udzielone, bez względu na jego wartość, zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w Traktacie.
Co niezwykle istotne, Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), iż obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.
Warto w tym aspekcie odnieść się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. M.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r. (KIO/KD/14/16) Izba stwierdziła, że jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.
Biorąc zatem pod uwagę postanowienia Traktatu, regulacje Komunikatu, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Krajowej Izby Odwoławczej, oraz treść dyrektywy klasycznej nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wszystkich instytucji zamawiających, jest udzielanie zamówień bagatelnych z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
To z kolei oznacza, że regulaminy udzielania zamówień bagatelnych muszą powyższe zasady uwzględniać, a tym samym przewidywać tryby umożliwiające realną konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami, także tymi z innych państw Unii Europejskiej. Jako przykłady naruszeń w zakresie stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości wskazać można następujące okoliczności:
Należy przy tym pamiętać, że stosowanie niniejszych zasad nie zawsze oznacza dopuszczenie do udziału w danym postępowaniu wszystkich oferentów. Prawem zamawiającego jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, czy wymagań w stosunku do wykonawcy, które umożliwia złożenie oferty podmiotom o odpowiednim (adekwatnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jego stopnia złożoności, wartości oraz zakresu) potencjale, czy doświadczeniu. Podkreśla to również treść Komunikatu, który w pkt. 2.2.2 stanowi, że podmioty zamawiające mogą podjąć środki w celu ograniczenia liczby wnioskodawców do właściwego poziomu, pod warunkiem, że dokonują tego w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Zgodnie z Komunikatem podmioty zamawiające mogą wykorzystać (przykładowo) czynniki takie jak: doświadczenie wnioskodawców w danym sektorze, rozmiar i infrastrukturę przedsiębiorstwa, techniczne i zawodowe zdolności lub inne czynniki.
Jak dalej wynika z Komunikatu podmiot zamawiający może w sposób niedyskryminacyjny wybrać podmioty gospodarcze, które zostaną zaproszone do złożenia oferty, z wykazu zakwalifikowanych podmiotów gospodarczych (np. poprzez wybór w kolejności z listy).
Na podstawie art. 2 ust. 2 p.z.p. do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej "zamówieniami bagatelnymi", udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272.
W treści art. 2 ust. 2 p.z.p. wskazano wyliczenie przepisów, które znajdują zastosowanie do udzielania zamówień bagatelnych. Zobowiązanie zamawiających do stosowania ww. przepisów oznacza wprowadzenie nowych, nieznanych na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązków w zakresie prowadzenia postępowania, tj.:
Z punktu widzenia zamawiających największą rewolucją w stosunku do obecnych przepisów, jest wprowadzenia obowiązku zamieszczenia przez zamawiających ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych wraz z przekazaniem potencjalnym wykonawcom informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia (zgodnie z art. 268 ust. 1 p.z.p.). Analiza art. 268 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że przepisy p.z.p. wymagają jedynie zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie wymagają natomiast dodatkowego zapraszania potencjalnych wykonawców - jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Ponadto, ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym podlega również zmianie, z fakultatywnym lub obligatoryjnym przedłużeniem terminu składania ofert (w zależności od rodzaju dokonywanej zmiany).
Biorąc pod uwagę konstrukcję niniejszego przepisu, wydaje się, że czynność ogłoszenia o zamówieniu oraz zaproszenia wykonawców powinna być dokonana co najmniej w tym samym dniu. Zgodnie z intencją ustawodawcy zamawiający nie powinni wysyłać zaproszeń do złożenia oferty do wybranych przez siebie potencjalnych wykonawców przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Takie zachowanie ma zagwarantować przejrzystość i równe traktowanie wszystkich potencjalnych wykonawców. Z kolei „dosłanie” zaproszenia do złożenia oferty, już po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w miejscu dostępnym dla wszystkich potencjalnych wykonawców (czyli w Biuletynie Zamówień Publicznych), nie będzie stanowiło naruszenia przepisów, bowiem zaproszeni niejako po czasie wykonawcy mogli już wcześniej uzyskać wiedzę o prowadzonym postępowaniu z Biuletynu Zamówień Publicznych.
Jak stanowi art. 268 ust. 2 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja o zamiarze udzielenia zamówienia. Jednocześnie, z art. 272 ust. 1 p.z.p. wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera także nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia.
Zestawienie powyższych przepisów pokazuje, że obligatoryjnymi elementami ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym będą co najmniej: termin składania ofert, nazwa i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia. Ostateczne jednak wymogi dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu zostaną określone w drodze rozporządzenia.
W tym miejscu pojawia się pytanie, czy w przypadku zamówień bagatelnych zamawiający będą mieli możliwość zaproszenia do złożenia oferty wyłącznie wybranych przez siebie wykonawców?
Co do zasady, analiza ww. przepisów p.z.p. wskazuje na obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym, co oznacza, że ofertę złożyć może każdy, zainteresowany i spełniający określone przez zamawiającego warunki wykonawca. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający rozpatruje wyłącznie oferty wykonawców przez niego zaproszonych lub do których wysłał informację o zamiarze udzielenia zamówienia.
Kierując się natomiast wskazówkami Komunikatu (o którym mowa była w początkowej części komentarza), można zastanowić się, czy jednak prawem zamawiającego, w uzasadnionym przypadku, nie jest ograniczenie liczby wykonawców biorących udział w postępowaniu? Dla przypomnienia zgodnie z pkt. 2.2.2 Komunikatu podmioty zamawiające mogą podjąć środki w celu ograniczenia liczby wnioskodawców do właściwego poziomu, pod warunkiem, że dokonują tego w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Zatem, za możliwą należy uznać sytuację, w której zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzi jakiś system preselekcji lub prekwalifikacji, za pomocą którego ogranicza ilość ofert w postępowaniu np. do 3, 4 lub 5. Jednak warunki takiej kwalifikacji powinny być precyzyjnie określone w treści ogłoszenia o zamówieniu. Mogą one dotyczyć przykładowo takich kwestii jak: doświadczenie wnioskodawców w danym sektorze, rozmiar i infrastruktura przedsiębiorstwa, czy techniczne i zawodowe zdolności wykonawcy.
Jednocześnie należy pamiętać, że zgodnie z art. 268 ust. 3 p.z.p. w uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zatem, ustawodawca daje furtkę zamawiającym do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia bagatelnego bez zamieszczania ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co z kolei daje zamawiającym możliwość do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu spośród zaproszonych przez siebie do złożenia oferty, oczywiście przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości. Warunkiem jednak odstąpienia od tego obowiązku jest uzasadniony przypadek, dotyczący konkretnego postępowania. Można wyobrazić sobie, że uzasadnioną podstawą do niezamieszczania ogłoszenia o zamówienia będzie np.: specyfika danego zamówienia lub charakterystyka konkretnego rynku, czy też pilna i uzasadniona potrzeba zamawiającego.
Zgodnie z utrwaloną na gruncie obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych zasadą, która to implementowana została do nowego p.z.p., podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością (art. 28 p.z.p.). Ponadto, zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (art. 29 p.z.p.).
Zamawiający zatem nie może dzielić zamówienia lub zaniżać jego wartość w taki sposób, że w wyniku tego podziału dochodzi do wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. lub do stosowania niewłaściwych przepisów, nieodpowiadających wartości danego zamówienia. Co do zasady, nie jest zakazany podział zamówienia na części, ale zakazany jest podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów p.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości.
Ustalając, czy w okolicznościach konkretnej sprawy doszło do zakazanego podziału zamówienia na części, należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy odrębnymi zamówieniami. Jeżeli w danym przypadku zamawiający dochodzi do przekonania, że określone zadania przewidziane do realizacji stanowią odrębne zamówienia, wówczas zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia, który może zostać uznany za niedozwolony, tylko udziela samodzielnych zamówień, których wartość określa się oddzielnie.
Mówiąc o jednym zamówieniu, należałoby używać pojęcia „zamówienie tego samego rodzaju”. W doktrynie, w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych, a także w dokumentach określających zasady wydatkowania środków w ramach programów operacyjnych realizowanych w ramach funduszy Unii Europejskiej roboczo dla ustalenia istnienia jednego zamówienia używa się pojęcia „zamówienia tego samego rodzaju”.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku.
W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami, jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objętej decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu), możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tj. tożsamość podmiotowa zamówienia). Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę.
Na kanwie obowiązujących obecnie przepisów w orzecznictwie oraz doktrynie przyjęto pogląd, zgodnie z którym zasady szacowania wartości zamówienia wynikające z ustawy prawo zamówień publicznych stosuje się również do udzielania zamówień podprogowych. Przykładowo, jeżeli na początku roku budżetowego zamawiający wiedział, że na przestrzeni tego roku będzie dokonywał zakupu dwóch samochodów, każdy o wartości 100.000,00 zł netto (jeden samochód w pierwszym półroczu, kolejny w drugim), to nie może uznać, że każdy z tych zakupów stanowi odrębne zamówienie. Występuje bowiem tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa.
W jednej z uchwał Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 roku; KIO/KD/14/16) wskazano, że wyłączenie stosowania przepisów p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie. Jednak nawet przy braku obowiązku stosowania ustawy z powodu wartości planowanego zamówienia, zamawiający powinien wpierw, stosując zasady szacowania z art. 32 p.z.p. ustalić wartość planowanego zamówienia.
Natomiast ustawodawca do nowego Prawa zamówień publicznych, w art. 2 ust. 2 p.z.p. wprowadził nieznane dotąd pojęcie „jednorazowego zakupu”. W tej sytuacji rodzi się zasadnicze pytanie, czy w przypadku udzielania zamówień bagatelnych nie stosuje się pojęcia zamówienia tego samego rodzaju? Czy w takiej sytuacji, udzielając zamówień bagatelnych, należy odejść od ustalania, czy w danym przypadku występuje tożsamość przedmiotowa, podmiotowa lub czasowa?
Jak wyjaśniała Pani Małgorzata Stręciwilk jednorazowy zakup to zakup realizowany jeden raz (według słownika PWN „jednorazowy” oznacza „raz jeden uczyniony”, „mogący być użyty jeden raz”). Każdorazowo więc, jeżeli powstanie po stronie danego zamawiającego potrzeba zakupu określonego produktu powinien dokonać jego szacunku i jeżeli jego wartość mieści się w przedziale 50 tys. zł i jest poniżej 130 tys. zł powinien stosować procedurę udzielenia zamówienia bagatelnego. Wydaje się, że istotą jednorazowości jest określona potrzeba zakupu powstała „tu i teraz” u konkretnego zamawiającego (M. Stręciwilk; LEX/el. 2020).
Również w mojej ocenie, pojęcie zakupu jednorazowego należy rozpatrywać przez pryzmat pojawiającej się w danym momencie uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Wprowadzenie do prawa zamówień publicznych pojęcia „jednorazowy zakup” należy uznać za celowy zabieg ustawodawcy, który tym samym w przypadku udzielania zamówień bagatelnych odchodzi od obowiązku szacowania wartości zamówienia przez pryzmat występowania tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Już sama nazwa „jednorazowy zakup” wskazuje na to, że chodzi o wydatek o wartości od 50.000,00 zł netto do kwoty mniejszej niż 130.000,00 zł netto, który zamawiający chce ponieść w danym momencie, niezależnie od innych, tożsamych przedmiotowo wydatków, które maja być udzielone w późniejszym czasie.
Warto również odnieść się do treści uzasadnienia do projektu nowego Prawa zamówień publicznych, w którym wskazano, że przepisy dotyczące szacowania mają charakter uniwersalny i obowiązują dla wszystkich zamówień i konkursów, o których mowa w ustawie. Ponadto, jak wskazuje się w uzasadnieniu, przepisy te znajdą zastosowanie w przypadku, gdy ustawa przewiduje określone wyłączenie przedmiotowe od stosowania jej przepisów, które jest uzależnione od wartości takiego zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zakres wyłączeń przedmiotowych określony jest w art. 11 i 12 p.z.p., wśród których nie ma zamówień bagatelnych. Inaczej zatem niż w obecnie obowiązujących przepisach, zwolnienie spod reżimu ustawowego zamówień bagatelnych nie wynika z katalogu wyłączeń. Próg bagatelności został zapisany od strony pozytywnej, tj. przez wskazanie od jakiej kwoty ustawę się stosuje. Powyższa analiza także wskazuje na okoliczność, że do szacowania wartości zamówień bagatelnych nie stosuje się ogólnych zasad szacowania wartości zamówienia.
Niemniej, pamiętać należy o zasadach szacowania wartości zamówienia w sytuacji, gdy wartość zamówienia bagatelnego zbliża się do progu stosowania p.z.p. (130.000 zł netto), aby nie dopuścić do celowego podziału zamówienia w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy.
PODSUMOWANIE
Na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych pojawiało się wiele wątpliwości i niejasności dotyczących udzielania zamówień podprogowych. Nowe przepisy Prawa zamówień publicznych z jednej strony niejako porządkują kwestię wydatkowania środków w ramach zamówień bagatelnych, np. poprzez: wprowadzenie obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych, czy precyzyjne określenie przepisów ustawy, które mają zastosowanie do udzielania tych zamówień. Z drugiej jednak strony pojawiają się nowe kontrowersje – dotyczące zasad szacowania wartości zamówień bagatelnych, czy sposobu prowadzenia takich postępowań. Niemniej, częściowe unormowanie sposobu udzielania zamówień bagatelnych z pewnością uszczelni wydatkowanie środków publicznych oraz zwiększy konkurencyjność, a tym samym umożliwi aktywniejszy udział mikro i małych przedsiębiorców w procesie udzielania zamówień o mniejszej wartości.