Podmiotowe środki dowodowe – art. 108 ust 2 Ustawy Pzp

W przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art. 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), dalej jako Pzp, najwyżej ocenioną ofertę złożyła osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą  to ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 Pzp.

UZASADNIENIE

Zgodnie z art.  108 ust. 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).  

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 2 ust. 1 pkt. 3 wskazuje, iż w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 108 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Te odrębne przepisy to art. 55 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy  oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.2021.1132), dalej jako ustawa o p.p.p.f.t.. Wskazuje on, iż Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, jest prowadzony przy użyciu systemu teleinformatycznego i służy do przetwarzania informacji o beneficjentach rzeczywistych podmiotów wymienionych w art. 58 oraz informacji o osobach, o których mowa w art. 61 ust. 1. Wskazany art. 58 wskazuje podmioty obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. I tak, obowiązkiem tym ustawodawca obejmuje wyłącznie spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne oraz spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2080 oraz z 2021 r. poz. 355). Art. 61 ust. 1 podaje, iż zgłoszenia do rejestru dokonuje osoba uprawniona do reprezentacji spółki wymienionej w art. 58.

Analiza wskazanych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, iż Zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych tylko i wyłącznie od podmiotów, o których mowa w ustawie o p.p.p.f.t., ponieważ zgodnie z tą ustawą tylko te podmioty są obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. Zatem, ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć, gdy wykonawcą jest osoba fizyczna. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 Pzp.

Podmiotowe środki dowodowe – osoba fizyczna

Podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawcę – osobę fizyczna prowadzącą działalność gospodarczą w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 2

ODPOWIEDŹ

W przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art. 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), dalej jako Pzp, najwyżej ocenioną ofertę złożyła osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą  to ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 p.z.p.

UZASADNIENIE

Zgodnie z art.  108 ust. 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815).  

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w § 2 ust. 1 pkt. 3 wskazuje, iż w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

Te odrębne przepisy to art. 55 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy  oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U.2021.1132), dalej jako ustawa o p.p.p.f.t.. Wskazuje on, iż Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, jest prowadzony przy użyciu systemu teleinformatycznego i służy do przetwarzania informacji o beneficjentach rzeczywistych podmiotów wymienionych w art. 58 oraz informacji o osobach, o których mowa w art. 61 ust. 1. Wskazany art. 58 wskazuje podmioty obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. I tak, obowiązkiem tym ustawodawca obejmuje wyłącznie spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne oraz spółki akcyjne, z wyjątkiem spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2080 oraz z 2021 r. poz. 355). Art. 61 ust. 1 podaje, iż zgłoszenia do rejestru dokonuje osoba uprawniona do reprezentacji spółki wymienionej w art. 58.

Analiza wskazanych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, iż Zamawiający może żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych tylko i wyłącznie od podmiotów, o których mowa w ustawie o p.p.p.f.t., ponieważ zgodnie z tą ustawą tylko te podmioty są obowiązane do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych i ich aktualizacji. Zatem, ustawodawca nie przewidział podmiotowego środka dowodowego, który należy przedłożyć, gdy wykonawcą jest osoba fizyczna. Oznacza to, że wykonawca będący osobą fizyczną brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 2 Pzp będzie wykazywał w oparciu o  oświadczenie z art.  125 ust. 1 Pzp.

Zapraszamy też do lektury publikacji o podmiotowych środkach dowodowych na stronie postepowania.pl

ZNWU – zwrot odsetek

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej jako Pzp) w przypadku wniesienia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pieniądzu, Zamawiający jest zobowiązany do dokonania jej zwrotu wraz z odsetkami.

Należy, że kwestia zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy została uregulowana w art. 450 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy”.

Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu środków z mocy samej ustawy. Ustawodawca posługuje się w treści analizowanego przepisu sformułowaniem „Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu”, a nie „Zamawiający może zwrócić zabezpieczenie wniesione w pieniądzu”. Jest to kwestia istotna, bowiem na podstawie tego przepisu Wykonawca po należytym wykonaniu zobowiązania na rzecz Zamawiającego będzie uprawniony do dochodzenia zarówno kwoty zabezpieczenia, jak i kwoty odsetek wynikających z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, także na drodze sądowej.

Wskazać przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp nie dokonały w tym zakresie zmiany względem uregulowania zawartego w treści ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej jako s.Pzp). Treść uchylonego już art. 148 ust. 5 s.Pzp odpowiada treściowo art. 450 ust. 5 Pzp. Celem przywołanych powyżej regulacji jest zapobieżenie sytuacji, w której Zamawiający uzyskuje dodatkowe korzyści jedynie z faktu przechowywania środków przeznaczonych na poczet zabezpieczenia, wniesionych przez Wykonawcę.

Wskazać należy, że art. 450 ust. 5 Pzp wskazuje wprost, iż jeżeli Wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu, Zamawiający powinien przechowywać kwotę zabezpieczenia na oprocentowanym rachunku bankowym. Należyte wykonanie zobowiązania przez Wykonawcę zobowiązuje natomiast Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia. Wówczas bowiem odpada podstawa do jego przechowywania przez Zamawiającego.

To, jak należy wyliczyć kwotę, którą należy zwrócić Wykonawcy określa wprost zdanie drugie wskazanego już art. 450 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane. Kwota ta może zostać pomniejszona jedynie o koszty poniesione na prowadzenie rachunku oraz prowizję bankową za przelew pieniędzy na rachunek bankowy Wykonawcy.

Termin związania ofertą a odwołanie do KIO

Upływ terminu związania ofertą nie powoduje jej nieważności, zatem nie ma przeszkód aby zamawiający nadal dążył do zawarcia umowy.

Zgodnie z art. 220 ust. 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.), dalej p.z.p., w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.

Zgodnie z art. 307 ust. 2 p.z.p. w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.

Zgodnie z art. 252 ust. 2 p.z.p. jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.

Przytoczone wyżej przepisy dotyczą sytuacji związanych z upływem terminu związania ofertą jedynie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nie przewidział natomiast instytucji przedłużania terminu związania ofertą w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej, a zawarciem umowy. W konsekwencji zamawiający nie może zwrócić się o do żadnego wykonawcy na podstawie art. 220 ust. 3, 252 ust. 2 lub 307 ust. 2 p.z.p.

Należy jednak zwrócić uwagę, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje jej nieważności, zatem nie ma przeszkód aby zamawiający nadal dążył do zawarcia umowy. Przepisy p.z.p., nie przewidują bowiem żadnej sankcji dla wykonawcy (z wyjątkiem sytuacji braku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą) lub innych negatywnych skutków jeżeli termin związania ofertą już upłynął. Przepisy nie odnoszą się także do zagadnień związanych z brakiem dopuszczalności zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą po wyborze oferty nie zwalnia więc zamawiającego z właściwego wykonania swojego ustawowego obowiązku jakim jest udzielenie zamówienia rozumiane zgodnie z art. 7 pkt 25 p.z.p. jako zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Niniejsze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. (KIO 105/19) wskazano: „Fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty, bowiem przepisy p.z.p. – stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego – nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. w zw. art. 85 ust. 2 p.z.p., kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy – jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.”.

Przytoczony wyżej wyrok co prawda odnosi się do przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, niemniej w zakresie możliwości zawarcia umowy pomimo upływu terminu związania ofertą jest w dalszym ciągu aktualny.

Na marginesie należy wskazać, że fakt wniesienia odwołania w ramach niniejszego stanu faktycznego nie ma znaczenia. Istotnie bowiem w odróżnieniu od przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w obecnym stanie prawnym w przypadku wniesienia odwołania termin związania ofertą nie ulega zawieszeniu.

Rozszerzenie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego

Zamawiający może powierzyć nadzór inspektorowi nadzoru inwestorskiego również w zakresie opracowywanej dokumentacji zapewniając w efekcie kompleksowy nadzór na inwestycją. Rozwiązanie takie jest wskazane w przypadku gdy umowa między zamawiającym a wykonawcą przewiduje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane – w systemie zaprojektuj i wybuduj określonym w art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.), dalej: „p.z.p.”.

Katalog obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego wymieniony w art. 25 ustawy Prawo budowlane ma charakter katalogu otwartego, co oznacza, że na podstawie ogólnej zasady swobody umów z art. 3531  ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w przypadkach, w których konkretna sprawa tego wymaga (jak np. w sytuacji zastosowania systemu zaprojektuj i wybuduj) inwestor może powierzyć dodatkowe obowiązki inspektorowi, takie jak np. nadzór nad opracowywaniem dokumentacji.

Na wstępie, należy zaznaczyć, że co do zasady ustanowienie przez inwestora inspektora nadzoru inwestorskiego jest dobrowolne. Zgodnie bowiem z art. 18 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. Tym niemniej, organ administracji architektoniczno-budowlanej może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego, a także obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko (art. 19 ust. 1).

Odnosząc się natomiast do obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego, to zgodnie z art. 25 ustawy Prawo budowlane:

Do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy:

  1. reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;
  2. sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10;
  3. sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania;
  4. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy.

Przytoczony katalog obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego ma charakter otwarty, co oznacza, że wymienione w nim czynności nie stanowią jedynych obowiązków spoczywających na inspektorze. Zakres ten, w zależności od przypadku, może być rozszerzony. Pozwala na to art. 353Kodeksu cywilnego przedstawiający generalną zasadę swobody umów: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

System zaprojektuj i wybuduj opisany w art. 103 ust. 2 p.z.p. zakłada, że wykonawca jest odpowiedzialny zarówno za sporządzenie dokumentacji projektowej, jak i za wykonanie robót budowlanych. Dlatego też w pełni zrozumiałym jest, że w interesie zamawiającego, leży poszerzenie zakresu obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego o nadzór nad dokumentacją projektową w zakresie jej kompletności i poprawności formalno-prawnej. Gwarantuje to bowiem na etapie przygotowania i realizacji procesu budowlanego odpowiednią fachową pieczę nad dokumentami o charakterze techniczno-prawnym, zgodnością ze sztuką i innymi kwestiami. W praktyce obrotu umowy takie  uregulowania zapewniają kompleksowy nadzór nad realizacją inwestycji.

Termin na wyjaśnienie SWZ

Zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa p.z.p. ” zamawiający obowiązany jest udzielić wykonawcy wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia, jedynie w przypadku gdy wniosek wykonawcy o wyjaśnienie wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca może złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ od chwili powzięcia wątpliwości co do treści tego dokumentu. Z natury rzeczy termin na złożenie tego wniosku nie może zacząć biegu przed upowszechnieniem SWZ. Ma on charakter terminu końcowego – z jego upływem wykonawca traci gwarancję uzyskania odpowiedzi na złożony wniosek.

Termin w obrocie gospodarczym zwyczajowo  ustalany jest w oparciu o kalendarz (data), przez wyznaczenie okresu (np. za 1 miesiąc) czy też przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego. W art. 135 ust. 2 ustawy p.z.p. termin został wyznaczony przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego (upływu terminu składania ofert) od którego należy odliczyć odpowiednio 7 lub 14 dni. Nie oznacza to jednak, że termin na złożenie wniosku winien być liczony „wstecz”. Data ustalona w odniesieniu do upływu terminu składania ofert wyznacza jedynie koniec terminu na złożenie wniosku o wyjaśnienie SWZ, który zobowiązuje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Przez „termin” Kodeks cywilny (art. 110 i n.) zawsze bowiem rozumie zdarzenie przyszłe i pewne. Obliczenie wstecz 14 albo 7 dni przed dniem składania ofert służy wyłącznie wyznaczeniu na osi czasu punktu określającego upływ terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku, który zobowiązuje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Jednostką obliczeniową czasu będzie w tym przypadku dzień. Ustawa p.z.p. nie definiuje początku ani końca dnia. W tym zakresie stosować należy, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. , przepisy Kodeksu cywilnego (art. 110 i n.).

W niektórych przypadkach ustawa p.z.p. przewiduje obowiązek dokładniejszego określenia chwili zdarzenia niż przepisy Kodeksu cywilnego. Dotyczy to w szczególności terminu składania ofert, który jest określany z dokładnością do minuty. Fakt ten w niczym jednak nie wpływa na sposób liczenia terminów, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy p.z.p. W szczególności nie zmienia końca (a zatem i początku) jednostki czasu jaką jest dzień.

Aby zatem ustalić kiedy upływa termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie SWZ należy najpierw, od daty składania ofert odjąć 7 lub 14 dni. Powstała w ten sposób data (tożsama w zakresie nazwy dnia tygodnia z datą składania ofert) musi być jeszcze skonfrontowana z przepisem art. 115 kc, zgodnie z treścią którego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Jak bowiem wyżej wskazano, ustaleniu podlega termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ (termin do wykonania czynności). Gdyby okazało się, że data ta przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (czyli niedzielę lub święto) albo na sobotę, termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ który zobowiązuje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Ponieważ, jak wyżej wskazano, ustawa p.z.p. nie reguluje w sposób szczególny początku i końca dnia, zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. , termin upłynie o północy ostatniego dnia terminu.

Przykład: W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dzień składania ofert przypada na 1 lipca. Punktem na osi czasu wyznaczającym upływ terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, na który zamawiający jest zobowiązany udzielić odpowiedzi, przypada na 17 czerwca (14 dni wstecz od dnia składania ofert, bez wliczenia tego dnia, dzień tygodnia o tej samej nazwie). Jeżeli dzień 17 czerwca przypadnie na sobotę, niedzielę lub święto, złożenie wniosku w dniu następnym tj. 18 czerwca (lub kolejnym w przypadku zbiegu soboty, niedzieli lub świąt) nastąpi z zachowaniem terminu o którym mowa w art. 135 ust. 2 p.z.p.

W podobny sposób należy postąpić w przypadku liczenia terminu na udzielenie przez zamawiającego wyjaśnień w odpowiedzi na wniosek wykonawcy. Również ten termin jest terminem końcowym. Zaczyna bieg w dniu, w którym wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji a kończy w 4 lub 6 dniu przed upływem terminu składania ofert. Zatem, od daty, w której upływa termin składania ofert należy odjąć 4 lub 6. Jeżeli wyznaczony w ten sposób dzień przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na udzielenie przez zamawiającego wyjaśnień upływa z końcem (o północy) następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19

Zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: ustawa p.z.p. , zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana: (1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, (2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub (3) gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją powyższego jest konieczność ścisłej interpretacji art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. w zakresie oceny spełnienia przesłanek zatrzymania wadium,  a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. W powyższym kontekście należy podkreślić, że norma prawna wskazana w treści art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p., określająca sankcję w postaci zatrzymania wadium nie może być traktowana automatycznie.

Z uwagi na dotkliwość sankcji przewidzianej w art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p., dochowujący należytej staranności zamawiający, w każdym przypadku zobowiązany jest do dokonania wnikliwej analizy konkretnego stanu faktycznego odnośnie zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. , powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19, zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii itp. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w takim przypadku wymagane jest ustalenie, iż zaistniałe nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy. Ocena tych okoliczności w każdym przypadku musi być przeprowadzona w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i nie może być automatyczna.

Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. Dochowujący należytej staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5 p.z.p. nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie.

II.

W ramach analizowanego zagadnienia, związanego z interpretacją i stosowaniem przesłanek zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych epidemią COVID-19, zwrócić należy również uwagę na poniższe kwestie.

Celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest realizacja potrzeb instytucji zamawiającej poprzez nabycie przez zamawiającego określonego rodzaju niezbędnych dla jego funkcjonowania lub realizacji określonych zadań – dostaw, usług lub robót budowlanych. Niewątpliwie zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. niweczy ten cel.

Z tego też względu niezmiernie istotne jest podejmowanie przez strony przyszłej umowy o zamówienie publiczne działań, które pozwoliłyby na uniknięcie negatywnych skutków dla postępowania, w postaci nie zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W tym kontekście należy wskazać, że w przypadku, gdy obie strony, tj. zamawiający i wykonawca są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację, nie mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, wówczas zasadnym wydaje się rozważenie przez strony możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki do zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., która zostałaby zawarta w wyniku tego postępowania. Działanie takie pozwolić może na dostosowanie warunków realizacji kontraktu do zmienionych nadzwyczajnymi zdarzeniami okoliczności.

Należy przy tym wskazać, że w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, dyspozycja  art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy, zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej zawarcia. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. III Ca 262/05), w którym wskazano, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie.

W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy. Takie działanie pozwoli na realizację zamówienia, tj. zaspokojenie potrzeb zakupowych zamawiającego, a jednocześnie na uniknięcie negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (tj. utraty wadium), który nie jest w stanie zrealizować zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w swojej ofercie, z uwagi na wystąpienie nieprzewidywalnych okoliczności.

Analizując zagadnienie stosowania przepisu art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. w kontekście okoliczności wywołanych epidemią COVID-19 nie można również pominąć przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.), w szczególności  art. 15r tej ustawy, który dotyczy zmian w umowie o zamówienie publiczne.

Szczególne okoliczności wywołane epidemią COVID-19 mogą powodować różnorodne, poważne trudności w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, ale także wywoływać problemy z realizacją kontraktów już zawartych. W zaistniałej sytuacji należy zatem dostosować działania do aktualnych realiów. Odnosząc powyższe do analizowanego problemu wskazać należy, że zamawiający, mając na uwadze zaistniałą sytuację epidemii COVID-19, w każdym przypadku powinien wziąć pod uwagę realia stanu faktycznego konkretnej sprawy oraz podnoszone przez wykonawcę okoliczności związane z epidemią COVID-19 przy ocenie przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. W sytuacji, w której przyczyny powodujące brak możliwości zawarcia umowy leżą po stronie wykonawcy, jednak mają charakter obiektywny, tzn. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć niezależnie od tego, jaki wykonawca i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie, nie jest uzasadnione sankcjonowanie wykonawcy poprzez zatrzymanie wniesionego przez niego wadium.

Brak możliwości uzyskania dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID-19

Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), dalej jako: „rozporządzenie ws. dokumentów” w § 5 określa katalog dokumentów, których złożenia może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Część z tych dokumentów stanowią oświadczenia wykonawcy, ale w przepisie tym wymienione są również dokumenty pochodzące od właściwych instytucji i organów, mianowicie:

  1. informacja z  Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy p.z.p. oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p., wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów);
  2. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (§ 5 pkt 2 rozporządzenia ws. dokumentów);
  3. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (§ 5 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów);
  4. odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy p.z.p. (§ 5 pkt 4 rozporządzenia ws. dokumentów);

Odnośnie wykonawców, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kwestię dokumentów, których złożenia może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, reguluje § 7 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów, który wskazuje, jakie dokumenty składają wykonawcy zagraniczni, zamiast dokumentów wymienionych w § 5 rozporządzenia ws. dokumentów.

W kontekście obowiązku złożenia powyższych dokumentów przez wykonawców zagranicznych, bardzo ważny jest przepis § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów, który przewiduje dla wykonawców zagranicznych możliwość zastąpienia zaświadczeń oświadczeniami, jeżeli ziszczą się odpowiednie przesłanki. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Celem tego przepisu jest umożliwienie wykonawcy zagranicznemu złożenia oświadczenia w celu zastąpienia wymaganego przepisami dokumentu, którego wykonawca ten nie może uzyskać, bowiem nie jest przez właściwe organy wydawany. W konsekwencji – na skutek niemożności uzyskania dokumentu – wykonawca zagraniczny nie mógłby wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1986), zwanej dalej „ustawą p.z.p. ”.

Sformułowanie „nie wydaje się dokumentów”, użyte w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów należy interpretować w ten sposób, że w świetle właściwych regulacji prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego przepisu pozwala jednak na przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu” należy rozumieć również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez wykonawcę tego dokumentu.

Szczególne okoliczności wywołane pandemią COVID-19 mogą powodować różnorodne, poważne trudności w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest powszechnie wiadome, że pandemia COVID-19 spowodowała pełne lub częściowe zamknięcie albo poważne ograniczenie działania instytucji państwowych i urzędów nie tylko w Polsce, ale także w innych krajach. Na skutek powyższego, uzyskanie zarówno przez wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, dokumentów wskazanych w § 5 rozporządzenia ws. dokumentów na potrzeby toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może okazać się niemożliwe. W danym stanie faktycznym, z powodu ww. ograniczenia lub nawet zaprzestania działania właściwych instytucji i urzędów, może zatem zmaterializować się przesłanka „niewydawania dokumentów”, o której mowa w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów.

Omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie można pominąć zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia niedyskryminację wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia działalności, niezależnie od tego, z jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają siedzibę. Dotyczy zatem zarówno wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w jej granicach.

Chociaż umiejscowienie przepisu § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów w treści tego aktu prawnego wskazuje, że dotyczy on tylko wykonawców zagranicznych, to jednak ze względu na wskazaną wyżej zasadę równego traktowania wykonawców, należy uznać, że również wykonawca krajowy, ma możliwość – w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie – zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych  w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów, analogicznie jak wykonawca zagraniczny. Przyjęcie odmiennej interpretacji dyskryminowałoby podmioty krajowe, dla których powyższe uprawnienie nie wynika wprost z treści rozporządzenia ws. dokumentów. W konsekwencji, podmioty krajowe, zobowiązane do przedłożenia dokumentów, które są czasowo niewydawane przez urzędy i instytucje byłyby wykluczane z postępowań o zamówienie publiczne, podczas, gdy w będący w analogicznej sytuacji wykonawcy zagraniczni mogliby skorzystać z uprawnienia do złożenia oświadczenia, na zasadach określonych w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów i ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w celu skorzystania z możliwości zastąpienia dokumentu oświadczeniem wykonawcy, na zasadach wskazanych powyżej, wymagane jest ustalenie przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że zaistniałe w związku z pandemią COVID-19 okoliczności skutkują obiektywnie brakiem możliwości uzyskania wymaganego dokumentu przez wykonawcę. Pomimo, iż powszechnie wiadomo, że w związku z pandemią COVID-19 działanie organów państwowych i instytucji jest ograniczone, a w niektórych przypadkach nawet czasowo wyłączone, nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się. Należy mieć ponadto na uwadze, że sytuacja związana z pandemią COVID-19 zmienia się, w szczególności, że w najbliższym czasie planowane jest stopniowe przywracanie działania urzędów i instytucji w kraju. Dlatego w każdym przypadku należy zbadać, czy wykonawca rzeczywiście nie mógł uzyskać konkretnego dokumentu w danym urzędzie lub instytucji z tego powodu, że dokumentów z przyczyn wywołanych przez pandemię COVID-19 nie wydawano.

Niewłaściwa stawka podatku VAT

Jeżeli zamawiający ma pewność, że wykonawca zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT, wówczas zamawiający winien odrzucić ofertę. Jeżeli zamawiający ma wątpliwości co do prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT, wówczas zamawiający ma prawo wyjaśnienia swoich wątpliwości (działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.)), dalej p.z.p., pamiętając, że treść wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji treści oferty.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. błąd w obliczeniu ceny jest podstawą do odrzuceniu oferty. Użycie niewłaściwej stawki podatki VAT jest uznawane za błąd w obliczeniu ceny.

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że również zastosowanie stawki podstawowej, gdy należało zastosować stawkę preferencyjną stanowi błąd w obliczaniu ceny. I tak, w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej czytamy „Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określonej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. (…). Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w omawianym stanie faktycznym Przystępujący zastosował stawkę VAT 23%, co tym samym powoduje, iż nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. W cenie bowiem oferty Przystępującego mieści się bowiem podstawowa stawka podatkowa i jest ona nadal ofertą najkorzystniejszą. Podkreślić należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma zatem znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższe, istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest przesłanek do przyjęcia za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, iż zastosowanie stawki VAT 23% pomimo, iż winna być zastosowana stawka VAT 8%, nie może być postrzegane jako błąd w obliczeniu ceny, gdyż oferta Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą nawet z uwzględnieniem wyższej stawki podatkowej. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. Taki błąd został zidentyfikowany i skutkować winien odrzuceniem oferty Przystępującego, niezależenie od jego skali czy matematycznego wymiaru (wyrok KIO z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19).

Należy jednak zwrócić uwagę, że starsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczały zastosowanie stawki podstawowej. W orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 489/14 czytamy „(…) w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 P.z.p., a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Czy w postępowaniu w oparciu o art. 138o. ustawy Prawo zamówień publicznych na usługi społeczne poniżej 750.000 euro przysługuje wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej?

W postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 138o Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), dalej p.z.p., nie przysługuje wykonawcy możliwość wniesienia odwołania. Uprawnienie do złożenia odwołania w postępowaniu, którego przedmiotem są usługi społeczne aktualizuje się jedynie, gdy wartość tego zamówienia przekracza 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. Nie ma przy tym znaczenia, czy postępowanie to jest prowadzone w ramach realizacji projektu unijnego.

Procedura udzielenia zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 p.z.p. została przez ustawodawcę w znacznym stopniu uproszczona. W zasadzie jedynymi wymogami określonymi ustawą są: zamieszczenie przez zamawiającego, na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej albo stronie internetowej zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu, z podaniem terminu składania ofert, opisu przedmiotu zamówienia i określeniem kryteriów oceny ofert, udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny, niedyskryminujący oraz zamieszczenie przez zamawiającego na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej albo stronie internetowej zamawiającego informacji o udzieleniu albo o nieudzieleniu zamówienia. Art. 138o p.z.p. stanowi więc osobną podstawę prawną do udzielenia zamówienia na usługi społeczne i wszystkie regulacje związane z tego typu zamówieniami zostały opisane w przytoczonym wyżej artykule. Przepisy zaś nie przewidują odesłania do przepisów działu VI p.z.p. regulującego kwestię środków ochrony prawnej w tym możliwości wniesienia odwołania. Co za tym idzie należy uznać, iż możliwość wniesienia odwołania nie przysługuje wykonawcy w tego typu postępowaniu.

Tożsame stanowisko zajął Urząd Zamówień Publicznych (Pismo z dnia , wydane przez: Urząd Zamówień Publicznych, Czy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, może złożyć odwołanie?, www.uzp.gov.pl.):

„Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp.”