Kontrola doraźna udzielania zamówień

Wszczynanie kontroli doraźnej procesu udzielania zamówienia publicznego to domena Prezesa UZP. Rozpoczęcie kontroli odbywa się z urzędu lub na wniosek, a jej podstawą jest uzasadnione przypuszczenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową z naruszeniem przepisów ustawy.

Kontrola doraźna wszczęta na wniosek prowadzona jest wyłącznie w zakresie zarzutów wynikających
z informacji zawartych we wniosku o wszczęcie kontroli. Jednakże w przypadku ujawnienia, że doszło do innego naruszenia przepisów ustawy niewskazanego we wniosku o wszczęcie kontroli, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarcia lub zmiany umowy lub umowy ramowej
z naruszeniem przepisów ustawy, Prezes UZP może rozszerzyć zakres kontroli z urzędu.

Wszczęcie kontroli doraźnej może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia udzielenia zamówienia lub unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

O wszczęciu kontroli informuje się zamawiającego, a w przypadku kontroli wszczynanej na wniosek, wnioskodawcę oraz zamawiającego

Odrębną podstawą wszczynania kontroli doraźnej jest wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa
w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1465 i 2020), ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2019 r. poz. 1295
i 2020 oraz z 2020 r. poz. 1378 i 2327), ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), ustawie z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 (Dz. U. z 2020 r. poz. 1371), ustawie z dnia 20 lutego 2015 r.
o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2021 r. poz. 182) lub w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, zwanej dalej „instytucją zarządzającą”, lub na wniosek agencji płatniczej, o której mowa w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r.
o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej lub agencji płatniczej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Wstępny etap kontroli doraźnej stanowi postępowanie wyjaśniające, które ma na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania lub konkursu albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową
z naruszeniem przepisów ustawy. Postępowanie wyjaśniające powinno się zakończyć bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 6 miesięcy od momentu wszczęcia kontroli. Jeśli to postępowanie nie potwierdzi takiego przypuszczenia, postępowanie kończy się informacją o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli.

Zakończenie kontroli doraźnej następuje po przeprowadzeniu:

1) postępowania wyjaśniającego, w sytuacji niepotwierdzenia uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik albo zawarto lub zmieniono umowę lub umowę ramową z naruszeniem przepisów ustawy, poprzez przekazanie do wnioskodawcy i zamawiającego informacji o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli;

2) postępowania kontrolnego, przez doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

a) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli,

b) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

Od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo wniesienia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Zastrzeżenia są rozpatrywane w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes Urzędu przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez Izbę, która w formie uchwały wyraża, wiążącą dla Prezesa UZP, opinię w sprawie zastrzeżeń w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania.

Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może:

1) nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale XII;

2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części.

Ponadto w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Kontrola udzielania zamówień przez Prezesa UZP

Zgodnie z art. 603 Pzp Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę w zakresie zgodności z przepisami ustawy działań lub zaniechań zamawiającego.

Kontrola taka przeprowadzana jest co do zasady w siedzibie Urzędu. Jedynie kontrolę obejmującą dokumenty zawierające informację niejawną, której nadano klauzulę „tajne” albo „ściśle tajne”, można przeprowadzić w siedzibie zamawiającego.

W przypadku braku podstaw do wszczęcia kontroli, Prezes Urzędu informuje wnioskodawcę o odmowie wszczęcia kontroli.

Kompetencje Prezesa UZP w toku kontroli reguluje art. 605 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu może:

1) żądać od kierownika zamawiającego niezwłocznego przekazania kopii dokumentów związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego, w formie pisemnej albo w formie elektronicznej;

2) żądać od kierownika zamawiającego, od pracowników zamawiającego oraz innych podmiotów udzielenia,
w terminie przez niego wyznaczonym, wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli, w formie pisemnej albo w formie elektronicznej;

3) zasięgnąć opinii biegłego, jeżeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych.

Stan faktyczny kontrolowanej sprawy ustala się na podstawie całokształtu materiału zebranego w toku kontroli, w szczególności dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień kierownika zamawiającego i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych podmiotów.

W toku kontroli dokumenty i wyjaśnienia, a także wszelkie dalsze pisma wnoszone mogą być w formie elektronicznej. Odbywa się to na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub za pośrednictwem informatycznego nośnika danych.

Z kontroli sporządzany jest protokół, który zawiera co najmniej:

1) nazwę i adres zamawiającego;

2) datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli;

3) imiona i nazwiska kontrolujących;

4) oznaczenie postępowania o udzielenie zamówienia, które było przedmiotem kontroli;

5) informację o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy lub ich braku.

Uzupełnienie kosztorysu

Czy kosztorys ofertowy wymagany do złożenia wraz z ofertą jest dokumentem, który można uzupełnić (rozliczenie ma charakter kosztorysowo-rozliczeniowy)?

W sytuacji, kiedy w postępowaniu rozliczenie ma charakter kosztorysowy Wykonawca nie ma możliwości uzupełnienia treści kosztorysu ofertowego. Oferta obarczona jest wadą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11.09.2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.).

Uzasadnienie:

Kluczowe jest ustalenie, że rozliczenie w ramach danego zamówienia ma charakter kosztorysowy (a Wykonawca ma obowiązek załączyć kosztorys do oferty). W takim wypadku kosztorys ofertowy dołączany do oferty staje się jej częścią. W analizowanej sytuacji oferta opatrzona jest wadą i podlega odrzuceniu. Przepisy prawa zamówień publicznych nie pozwalają na uzupełnienie treści oferty w toku prowadzonego postępowania.

Nie ma w tym zakresie znaczenia, że wykonawca wskazał cenę w formularzu ofertowym – należy pamiętać, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego, to kosztorys zawiera szczegółowe informacje o cenie danej oferty, zaś Zamawiający ma obowiązek weryfikować treść kosztorysu i ewentualnie poprawić wszystkie omyłki w treści danego dokumentu (a co za tym idzie, możliwy jest scenariusz, w trakcie którego cena wynikająca z kosztorysu ulegnie zmianie – zmniejszy się lub zwiększy na skutek wyjaśnień wykonawcy, poprawy omyłek w treści tego kosztorysu).

Jednoznacznie w tym zakresie wypowiada się także KIO – w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r. Izba wskazuje: „W świetle kosztorysowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy obligatoryjnym elementem oferty Odwołującego winien być kosztorys ofertowy sporządzony według wskazań wynikających z SWZ. Brak tego dokumentu stanowi wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami p.z.p. i uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” (KIO 2383/16).

Powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego i jego zmiana w toku postępowania

Zgodnie z art. 118 ust. 1 p.z.p. (ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 roku) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ponadto
w kolejnych ustępach powołanego artykułu powielono obowiązujące już w ramach poprzedniej ustawy reguły, tj.:

– w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, oraz

– wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Ugruntowana już wykładnia przepisów oraz orzecznictwo dotyczące tej tematyki wskazują, że w toku postępowania nie można powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli wraz ze złożeniem oferty wykonawca wskazał, że samodzielnie spełnia ustanowione warunki udział u w postępowaniu. (por.: Pismo UZP „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, LEX nr 335419; wyrok KIO z 13.07.2018 r., KIO 1286/18 LEX nr 2567824). Z drugiej natomiast strony, w wypadku korzystania z konstrukcji prawnej powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca w toku postępowania może zmienić ten podmiot na inny, względnie samodzielnie wykazać spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu.

Warto jednak pamiętać, że reguła ta doznaje ograniczeń w tym zakresie, że jeśli od początku w danym postępowaniu wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, lecz tylko w określonym zakresie, np. dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to w toku postępowania nie może już rozszerzać tego zakresu, np. o kwestie związane z wymaganym doświadczeniem.

Kiedy zamawiający może zaniechać wzywania o wyjaśnienia w zakresie ceny lub kosztu?

Zgodnie z art.  90 ust 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Natomiast art. 90 ust. 1a pkt 1 wskazuje w jakiej sytuacji wezwanie takie jest obowiązkowe,
tj. w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający często bezkrytycznie stosują się do wskazanego w tym przepisie obowiązku i wzywają wykonawców do stosownych wyjaśnień. Tymczasem końcowy fragment przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp stanowi, że wezwania można zaniechać, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Ponieważ ustawodawca takich okoliczności nie zdefiniował, z pomocą przychodzi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Można w tym zakresie przytoczyć następujące orzeczenia:

Zamówienia bagatelne w nowym Prawie zamówień publicznych

Nowe Prawo zamówień publicznych, które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku ustanawia próg dla stosowania jego przepisów na 130 000 zł.

Jednak wybrane przepisy nowego PZP będą obowiązywać zamawiających również dla zamówień o wartości poniżej 130 000 zł, pod warunkiem wszakże, że ich wartość będzie wynosiła co najmniej 50 000 zł. Zamówienia te nowa ustawa określa jako „bagatelne”, a pełną ich definicję znajdziemy w art. 2 ust. 2 nowego PZP, w którym czytamy:

Do udzielania zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi”, udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się przepisy art. 82, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272.

Weryfikacja powołanych wyżej przepisów pozwala na określenie w jakim zakresie regulacje nowego PZP mają zastosowanie do zamówień bagatelnych. Dotyczy to następujących zagadnień:

Rozbieżności wskazanych w ofercie kwot wyrażonych cyfrowo oraz słownie

W toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nierzadko przy otwarciu ofert dochodzi do stwierdzenia, że w danej ofercie występuje rozbieżność pomiędzy ceną wyrażoną cyfrowo oraz jej słowną postacią. Jest to sytuacja niełatwa do rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, tym bardziej, jeżeli rozbieżność jest duża, a jej źródło nieoczywiste oraz wówczas, gdy w postępowaniu wpłynęło więcej ofert i uznanie przez Zamawiającego jednej bądź drugiej kwoty w „wadliwej” ofercie przesądza o kształcie rankingu ofert. 

Z pomocą przychodzi w takim przypadku instytucja wyjaśnienia treści oferty (art. 87 pzp), z której niewątpliwie zamawiający powinien skorzystać. Pomocne jest także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z dnia 1 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 329/13) wskazano, że „do kategorii zwyczaju należy zaliczyć powszechne przyjmowanie w przypadku rozbieżności za prawidłową kwotę wyrażoną słowami.”

Warto także mieć na uwadze, składane w takim przypadku przez wykonawcę wyjaśnienia nie stanowią negocjacji cenowej, bowiem zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 75/18 „(…) takie wyjaśnienie wykonawcy nie stanowi ani zmiany oferty ani negocjacji, ponieważ oświadczenie co do ceny znajduje się już w złożonej ofercie i nie stanowi wyniku negocjacji w tym wypadku ceny.”

 

Konsekwencje braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej w postępowaniu

Zgodnie z art. 24 ust. 11 pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23.

Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w powołanym przepisie, nie wiąże się od razu z negatywnymi skutkami dla wykonawcy. W szczególności nie prowadzi do jego wykluczenia z postępowania. Uchybienie 3-dniowemu terminowi nie zostało bowiem obwarowane przez ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Niemniej jednak zamawiający powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (względnie o jego część), która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jest to jedna z obowiązkowych czynności zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

A zatem w przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej, o którym stanowi art. 24 ust. 11 ustawy pzp, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy w tym celu odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp. W powyższych okolicznościach należałoby uznać, że wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez zamawiającego, a niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania), oświadczenia lub dokumentu.

Ustanie przesłanek dla zamówienia in-house w trakcie realizacji umowy

In-house tzw. „klasyczny” uregulowany został w art. 67 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP. Polega on na tym, że zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Ustawy PZP, osobie prawnej, przy łącznym spełnieniu wskazanych warunków. Artykuł 3 Ustawy PZP wskazuje podmiotowy zakres jej stosowania,
a pkt 1–3a w art. 3 ust. 1 Ustawy PZP wskazują na poszczególne typy podmiotów zamawiających.

Aby udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP, Zamawiający winien przede wszystkim wykazać, że

a) sprawuje nad Wykonawcą kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez Zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej tj. Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten Zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej tj. Wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Sposób obliczania procentu działalności, którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP normuje przepis określony w art. 67 ust. 8 Ustawy PZP. Zgodnie z przytoczonym artykułem, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

W przytoczonym artykule ustawodawca jednoznacznie podał okres, na podstawie którego dokonuje się wyliczeń średniego przychodu osiągniętego przez Wykonawcę. Ustawodawca wskazał, iż są to 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, przy czym Ustawa PZP nie wprowadza żadnych wyjątków w tym zakresie. Mając na uwadze treść przytoczonego przepisu należy stwierdzić, iż skoro momentem granicznym ustalenia procentu działalności jest moment udzielenia zamówienia tj. zawarcie umowy, to zmiana stosunku procentowego po udzieleniu zamówienia tj. na etapie realizacji umowy nie wpływa na istnienie przesłanki,
o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawa PZP.

W zakresie ewentualnych sankcji polegających na przykład na unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia zawartej w trybie tzw. zamówienia in-house należy wskazać przepis określony w art. 146a Ustawy PZP.
Z przytoczonego przepisu wynika, iż umowa zawarta w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP wygasa
z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c Ustawy PZP udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 67 ust. 10 Ustawy PZP. Ustawodawca przewidział więc sankcję skutkującą wygaśnięciem z mocy praca umowy zawartej po przeprowadzeniu procedury in-house. Dotyczy to jednak wyłącznie sytuacji polegającej na tym, iż
w kontrolowanej osobie prawnej uzyskał udział kapitał prywatny. Tym samym, skoro przepisy Ustawy PZP generalnie przewidują sankcje i jednocześnie sankcje te nie dotyczą sytuacji kiedy to w trakcie realizacji umowy dojdzie do zmiany okoliczności faktycznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP, to tym bardziej zmiana omawianych okoliczności nie wpływa na uniemożliwienie dalszej realizacji umowy.

A zatem zmiana okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP polegająca na tym, iż w toku realizacji umowy procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego zmniejszył się poniżej pułapu 90% nie wpływa na konieczność zaprzestania realizacji umowy. Jednocześnie dozwolona jest kontynuacja realizacji umowy w celu jej zakończenia zgodnie z przewidzianym terminem. Zaistnienie okoliczności polegającej na tym, że procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego zmniejszył się poniżej pułapu 90% nie skutkuje unieważnieniem umowy lub inną sankcją prawną.

Umowy w ramach nowego pzp, nowe regulacje (cz. 2)

W ramach nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie z początkiem 2021 roku, w dziale dotyczącym umów pojawiło się kilka zupełnie nowych regulacji, nieznanych aktualnie obowiązującej ustawie.

Kolejna grupa przepisów wprowadza katalog klauzul niedozwolonych (abuzywnych) oraz obligatoryjnych postanowień umownych.

Jeżeli chodzi o klauzule abuzywne, zgodnie z art. 433 pzp, należą do nich postanowienia dotyczące:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Z kolei katalog postanowień, jakie winny znaleźć się w każdej umowie o zamówienie publiczne, został określonych w przepisach art. 436-439. W zakresie nowo wprowadzonych regulacji warto zwrócić uwagę na następujące postanowienia o charakterze obligatoryjnym:

1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;

2) warunki zapłaty wynagrodzenia;

3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony;

4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:

a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5,

b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

– stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

– wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

– zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

– zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)

– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.